이유
「지방자치법」 제22조에 따르면, 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 자치조례를 제정할 수 있으나 이 때 사무란 「지방자치법」 제9조제1항에서 말하는 지방자치단체의 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하게 된 단체위임사무를 가리키므로 지방자치단체가 자치조례를 제정할 수 있는 것은 원칙적으로 이러한 자치사무와 단체위임사무에 한합니다. 그러므로 국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무와 같이 지방자치단체의 장이 국가기관의 지위에서 수행하는 사무일 뿐 지방자치단체 자체의 사무라고 할 수 없는 것은 원칙적으로 자치조례의 제정범위에 속하지 않습니다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92추31 판결, 1995. 12. 12. 선고 95추32 판결 등 참조). 다만, 기관위임사무에 있어서도 그에 관한 개별법령에서 일정한 사항을 조례로 정하도록 위임하고 있는 경우에는 위와 같은 지방자치단체의 자치조례 제정권과 무관하게 이른바 위임조례를 정할 수 있다고 하겠으나 이 때에도 그 내용은 개별 법령이 위임하고 있는 사항에 관한 것으로서 개별 법령의 취지에 부합하는 것이라야만 하고, 그 범위를 벗어난 경우에는 위임조례로서의 효력도 인정할 수 없습니다.
그리고, 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 규정하고 있는 사무가 기관위임사무에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 그에 관한 법령의 규정 형식과 취지를 우선 고려하여야 할 것이지만 그 외에도 그 사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무인지 여부나 그에 관한 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체 등도 아울러 고려하여 판단하여야 할 것입니다(대법원 1999. 9. 17. 선고 99추30 판결 참조).
귀 청에서 제정하려는 조례안은 「전기사업법」에 따른 전기사업의 허가에 관하여 제한하는 것을 규정하려 함이 명백하므로 「전기사업법」상의 전기사업 허가가 기관위임사무에 해당할 경우에는 자치조례로서의 효력은 이를 인정할 여지가 없고, 그 제정에 관하여 별도의 위임규정이 있는 경우에 한하여 위임조례로서의 효력만을 인정할 수 있을 뿐입니다.
그런데, 「전기사업법」 제7조제1항 전단에서는 전기사업을 하려는 자는 전기사업의 종류별로 산업통상자원부장관의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제98조제1항에서는 이 법에 따른 산업통상자원부장관의 권한은 그 일부를 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 소속 기관 또는 시ㆍ도지사에게 위임할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제62조제1항에서는 산업통상자원부장관은 법 제98조제1항에 따라 발전시설 용량이 3천킬로와트 이하인 발전사업에 대한 법 제7조제1항에 따른 전기사업의 허가의 권한을 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사 또는 특별자치도지사(이하 “시ㆍ도지사”라 한다)에게 위임한다고 규정하고 있고, 「전라북도 사무위임규칙」 제2조 및 별표 1에서는 전기설비 및 발전사업(100킬로와트 이하)에 관한 전기사업의 허가 및 변경 허가는 시장과 군수에게 재위임한다고 규정하고 있으므로, 전기사업을 허가하는 사항은 기관위임사무에 해당하는 것으로 보입니다.
그러므로, 「전기사업법」상의 사업허가에 관하여 조례를 제정하기 위해서는 법령의 규정상 별도의 위임근거가 있어야 할 것인데, 「전기사업법」 및 같은 법 시행령 어느 규정에서도 사업허가에 대해 조례로 정하도록 위임하고 있지 아니합니다.
또한, 「지방자치법」 제22조와 「행정규제기본법」 제4조제3항에 따르면, 지방자치단체가 조례를 제정함에 있어 그 내용이 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙인 경우에는 법률의 위임이 있어야 하므로, 법률의 위임 없이 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항을 정한 조례는 효력이 없습니다(대법원 2012. 11. 22. 선고 2010두19270 판결 참조). 그런데, 귀 청에서 제정하려는 조례는 지방자치단체의 장이 전기사업을 허가할 때 발전소와 마을 또는 농경지 간의 일정한 거리를 두도록 제한하는 내용으로 법률에 근거 없이 권리를 제한하고 의무를 부과하는 것이므로 이러한 조례는 효력이 없다고 할 것입니다.
따라서, 「전기사업법」에 따른 전기사업 허가는 기관위임사무이고, 전기사업을 허가할 때 발전소와 마을 또는 농경지 간의 일정한 거리를 두도록 하는 것은 법률에 근거 없이 주민의 권리를 제한하는 것으로 「지방자치법」 제22조에 위배되므로, 조례로 정할 수는 없어 보입니다.
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