이유
가. 질의 가에 대하여
먼저 조례안의 내용을 살펴보면, 「부산광역시 사하구 공동주택 등 비탈면 재해 예방 및 복구 지원 조례안」(이하 “사하구조례안”이라 함)은 부산광역시 사하구에 위치한 공동주택(「주택법」 제2조제2호에 따른 공동주택을 말함)에 부속되거나 접한 비탈면과 「급경사지 재해예방에 관한 법률」 제2조제1호에 따른 급경사지로 관리하는 비탈면(이하 “공동주택 등 비탈면”이라 함) 중 재해가 발생할 우려가 있거나 재해가 발생한 사유지(私有地)에 대하여 해당 사유지의 관리자(공동주택 등 비탈면의 소유자ㆍ관리자 또는 점유자를 말함)가 적극적으로 재해 예방 및 복구 사업을 할 수 있도록 그 사업비용 일부를 지원함으로써 구민의 생명ㆍ신체 및 재산을 보호하는 것을 목적으로 하는 조례안으로서, 사하구조례안 제3조에서는 부산광역시 사하구청장은 공동주택 등 비탈면 중 ① 공동주택 등 비탈면이 붕괴될 우려가 있어 해당 관리자가 「재난 및 안전관리 기본법」 제31조제1항 또는 「급경사지 재해예방에 관한 법률」 제17조제1항에 따른 긴급안전조치를 위해 재해 예방사업을 할 경우나 ② 공동주택 등 비탈면이 재해로 인하여 붕괴되어 해당 관리자가 긴급히 재해 복구사업을 할 경우에는 관리자에게 재해 예방 또는 복구 사업의 비용 일부를 예산의 범위에서 지원할 수 있도록 규정하고 있는바, 이러한 내용을 조례로 정할 수 있는지를 질의하고 있는 것으로 보입니다.
「지방자치법」 제22조 본문에서는 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 “그 사무에 관하여” 조례를 제정할 수 있다고 규정하고 있고, 여기서 “그 사무”란 지방자치단체의 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하게 된 단체위임사무만을 의미하므로, 지방자치단체가 조례를 제정할 수 있는 사항은 지방자치단체의 자치사무와 개별 법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 단체위임사무에 한하고, 국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무에 관한 사항은 원칙적으로 조례의 제정범위에 속하지 않습니다. 그리고 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 규정하고 있는 사무가 자치사무인지 기관위임된 국가사무에 해당하는지를 판단할 때에는 법령의 규정 형식과 취지를 우선 고려해야 할 것이지만, 그 밖에도 사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무인지 여부나 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체 등도 아울러 고려하여 판단해야 할 것입니다.(대법원 2014. 2. 27. 선고, 2012추145 판결 참조)
「재난 및 안전관리 기본법」 제4조에서는 국가와 지방자치단체는 재난이나 그 밖의 각종 사고로부터 국민의 생명ㆍ신체 및 재산을 보호할 책무를 지고, 재난이나 그 밖의 각종 사고를 예방하고 피해를 줄이기 위하여 노력하여야 하며, 발생한 피해를 신속히 대응ㆍ복구하기 위한 계획을 수립ㆍ시행하여야 한다고 하여 재난 예방 및 피해 복구의 주체로 지방자치단체를 규정하고 있고, 같은 법 제55조제1항, 제61조 및 제66조제3항에서는 재난대비능력 보강을 위한 재정상의 조치, 특별재난지역에 대한 재정지원 및 피해시설의 복구비 지원 등의 주체에 지방자치단체를 포함하여 지방자치단체가 재난에 대한 경비부담의 한 주체임을 밝히고 있습니다.
그리고 「급경사지 재해예방에 관한 법률」 제5조, 제6조 및 제17조에서는 급경사지에 대한 안전점검, 붕괴위험 급경사지의 지정ㆍ변경, 재해예방을 위한 긴급안전조치 명령의 주체를 시장ㆍ군수ㆍ구청장으로 규정하고 있는데, 이는 국가사무를 지방자치단체의 장에게 위임하였다기보다는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 소관 급경사지에 대한 관리주체로서 안전점검 등을 하도록 규정한 취지로 보이고, 「지방자치법」 제9조제2항제4호하목에서는 “재해대책의 수립 및 집행”을 자치사무의 하나로 예시하고 있으므로, 사하구조례안 제3조에 따른 공동주택 등 비탈면에 대한 재해 예방 및 복구 사업에 관한 사무는 지방자치단체의 조례로 정할 수 있는 자치사무에 해당하는 것으로 보입니다.
그런데, 「지방자치법」 제22조 본문에서는 지방자치단체는 “법령의 범위 안”에서 조례를 제정할 수 있다고 규정하고 있고, 여기서 “법령의 범위 안”이란 “법령에 위반되지 않는 범위”를 의미(대법원 2007. 12. 13. 선고, 2006추52 판결 참조)하므로, 사하구조례안 제3조에 따른 재해 예방 및 복구 사업에 대한 비용지원이 상위법령에 위반되는지를 검토할 필요가 있습니다.
이와 관련하여, 「지방재정법」 제17조제1항에서는 지방자치단체는 개인 또는 단체에 대한 기부ㆍ보조ㆍ출연, 그 밖의 공금 지출을 원칙적으로 할 수 없지만, 지방자치단체의 소관에 속하는 사무와 관련하여 법률에 규정이 있거나(제1호), 보조금을 지출하지 아니하면 사업을 수행할 수 없는 경우로서 지방자치단체가 권장하는 사업을 위하여 필요하다고 인정되는(제4호) 등의 경우에는 예외적으로 지출이 가능하도록 규정하고 있는바, 공동주택 등 비탈면의 관리자에 대하여 재해 예방 및 복구 사업에 대한 비용지원이 가능하기 위해서는 이러한 예외적 지출 사유에 해당하여야 할 것입니다.
먼저, 사하구조례안 제3조에 따른 비용지원이 「지방재정법」 제17조제1항제1호에 해당하는지를 살펴보면, 「재난 및 안전관리 기본법」 제61조에서는 지방자치단체는 특별재난지역으로 선포된 지역에 대하여 응급대책 및 재난구호와 복구에 필요한 재정상의 특별지원을 할 수 있다고 규정하고 있으나, 사하구조례안에 제3조에 따른 재해 예방 및 복구 사업이 반드시 특별재난지역으로 선포된 지역에서 실시되는 것이라고 볼 수는 없고, 같은 법 제66조제3항에서는 지방자치단체는 재난으로 피해를 입은 시설의 복구와 피해주민의 생계 안정을 위하여 사망자ㆍ실종자ㆍ부상자 등 피해주민에 대한 구호, 주거용 건축물의 복구비 지원 등을 할 수 있도록 규정하고 있으나, 사하구조례안에 따른 공동주택 등 비탈면이 그 지원 대상에 반드시 포함된다고 보기도 어려워 보입니다. 또한, 「지방자치법」 제9조제2항제4호하목에서 “재해대책의 수립 및 집행”을 자치사무의 하나로 예시하고 있기는 하나 이를 들어 “법률에 규정이 있는 경우”에 해당한다고 볼 수도 없으므로(대법원 2012. 5. 24. 선고, 2011추117 판결 참조), 「지방재정법」 제17조제1항제1호에 따라 비용지원이 가능한 경우로 보기는 어려울 것입니다.
다음으로, 사하구조례안 제3조에 따른 비용지원이 「지방재정법」 제17조제1항제4호에 해당하는지 여부를 살펴보면, 「지방재정법」 제17조제1항제4호의 “보조금을 지출하지 아니하면 사업을 수행할 수 없는 경우” 및 “지방자치단체가 권장하는 사업을 위하여 필요하다고 인정되는 경우” 등은 원칙적으로 지방자치단체가 판단해야 할 영역으로 위 조항에 해당하는지를 판단하는 일반적인 법리를 제시하기는 어려운 측면이 있으나, 위 조문에 관한 법원 판결례를 예시해보면, 지방자치단체가 해당 사업을 수행하지 않는다면 상당한 비용이 소요되어 그 비용을 민간에 부담시키게 된다면 경제적 부담으로 사업이 사실상 어렵게 된다거나(대법원 2009. 12. 24. 선고, 2008추87 판결 참조), 주민들이 일상생활을 영위하는 데 있어 필수불가결한 시설을 민간에 부담시키게 된다면 경제적 부담으로 사업이 사실상 어렵게 되는 경우(청주지법 2010. 2. 4. 선고, 2009구합1285) 등을 「지방재정법」 제17조제1항제4호 소정의 “보조금을 지출하지 아니하면 사업을 수행할 수 없는 경우로서 지방자치단체가 권장하는 사업을 위하여 필요하다고 인정되는 경우”에 해당한다고 본 사례가 있습니다.
이와 관련하여, 지방자치단체는 재난으로부터 국민의 생명ㆍ신체 및 재산을 보호하고, 재난을 예방하고 피해를 줄이기 위하여 노력하여야 하며, 발생한 피해를 신속히 대응ㆍ복구하기 위한 계획을 수립ㆍ시행할 책무를 지고(「재난 및 안전관리 기본법」 제4조제1항), 현실적으로 공동주택 등 비탈면의 관리자가 경제적 부담 등으로 인하여 재해 예방 및 복구에 소극적으로 임할 가능성도 배제할 수 없으므로 조속한 재해 예방 및 복구를 통한 주민의 생명ㆍ신체 및 재산 보호를 위하여 재해 예방 및 복구 사업의 비용 중 일부를 지원하는 것은 「지방재정법」 제17조제1항제4호의 “보조금을 지출하지 아니하면 사업을 수행할 수 없는 경우로서 지방자치단체가 권장하는 사업을 위하여 필요하다고 인정되는 경우”에 해당하는 것으로 보입니다.
따라서, 귀 청에서는 「지방재정법」의 규정과 앞서 제시한 법원의 판결례, 공동주택 등 비탈면의 재해 예방 및 복구 사업 비용의 지원에 대한 정책적 필요성 등을 고려하여 공동주택 등 비탈면의 관리자에 대한 비용지원이 「지방재정법」 제17조제1항제4호에 해당하는지를 검토한 후 그 검토 결과에 따라 조례를 만들 수 있을 것으로 보입니다.
참고로, 조례를 제정할 수 있다고 하더라도 현재 귀 청에서 입안 중인 사하구조례안에 따른 “비탈면”의 범위가 명확하게 규정되어 있지 않아 그 지원 대상이 다소 불명확한 측면이 있는바, 비탈면의 높이, 경사도, 길이 등을 정의 규정에 포함시키는 방법 등으로 지원 대상을 명확하게 하는 것이 바람직하다고 판단되니 조례안 입안에 참고하시기 바랍니다.
나. 질의 나에 대하여
질의 나는 상위법령인 「행정대집행법」에 대한 해석이 선행되어야 답변이 가능한 것이므로, 자치법규 의견제시 제도를 통하여 그에 관한 답변을 해드리기 곤란하다는 점을 말씀드리니 양해하여 주시기 바랍니다.
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