이유
가. 질의 가에 대하여
「경기도 생활임금 지원 조례안」(이하 “경기도조례안”이라 함) 제2조에서는 “생활임금”을 “근로자가 가족을 부양할 수 있으며, 교육·문화 등 각 분야에서 인간으로서 존엄성을 유지하며 실질적인 생활을 할 수 있도록 최저임금 등을 고려한 수준의 임금”으로 정의하고 있는바, 질의 ‘가’는 이러한 생활임금에 관한 사항이 국가사무에 해당하여 지방자치단체가 처리할 수 없는 사무인지에 관하여 질의하고 있는 것으로 보입니다.
「지방자치법」 제11조제5호에서는 근로기준, 측량단위 등 전국적으로 기준을 통일하고 조정하여야 할 필요가 있는 사무를 국가사무로 보고 지방자치단체에서 처리하는 것을 제한하고 있는데, 생활임금에 관한 사항이 전국적으로 통일될 필요가 있는 근로기준에 해당한다면 조례로 정할 수는 없을 것입니다.
그런데 경기도조례안에서는 제2조에서 생활임금의 정의를 추상적으로 규정하고 있을 뿐, 생활임금을 누구에게 적용하려고 하는지, 생활임금을 누가 결정하는지, 생활임금의 결정 기준이나 결정 절차는 어떠한지가 명확하게 규정되어 있지 않고, 또한, ‘최저임금 등을 고려한 수준의 임금’이라고만 되어 있어서 생활임금과 「최저임금법」에 따른 최저임금과의 관계가 무엇인지 등에 관한 사항도 구체적으로 정하고 있다고 볼 수 없으므로 경기도조례안 제2조의 규정만으로는 생활임금에 관한 사항이 국가사무에 해당하는지를 판단하는 것은 어려워 보입니다.
나. 질의 나에 대하여
경기도조례안 제3조에서는 “경기도지사는 「공무원보수규정」 및 「지방공무원 보수규정」의 적용을 받지 아니 하는 소속 근로자에게 지급하는 임금을 결정하는 경우에 생활임금이 반영될 수 있도록 노력하여야 한다”고 규정하고 있는데, 이러한 규정이 경기도지사(이하 “도지사”라 함)의 권한을 침해하는지가 문제됩니다.
조례 제정과 관련한 집행기관과 의결기관의 권한배분에 관하여 판례는 “「지방자치법」은 의결기관으로서의 지방의회와 집행기관으로서의 지방자치단체장에게 독자적 권한을 부여하는 한편, 지방의회는 행정사무감사와 조사권 등에 의하여 지방자치단체장의 사무집행을 감시할 수 있게 하고 있고 지방자치단체장은 지방의회 의결에 대한 재의요구권 등으로 의회의 의결권 행사에 제동을 가할 수 있게 함으로써 상호 견제와 균형을 유지하도록 하고 있으므로 지방의회는 자치사무에 관하여 법률에 특별한 규정이 없는 한 조례로써 위와 같은 지방자치단체장의 고유권한을 침해하지 않는 범위 내에서 조례를 제정할 수 있다고 할 것(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009추121 판결)”이며, “집행기관의 고유권한에 속하는 인사권의 행사에 있어서도 지방의회는 견제의 범위 내에서 소극적ㆍ사후적으로 개입할 수 있을 뿐 사전에 적극적으로 개입하는 것은 허용되지 아니한다(대법원 2000. 11. 10. 선고 2000추36 판결)”고 판시하였습니다.
위 판례의 태도를 고려할 때, 지방자치단체장 소속 근로자에 대하여 임금을 결정하고 지급하는 사무가 지방자치단체장의 고유권한에 해당하는 경우에는 이를 제한하는 조례를 제정할 수 없으므로 아래에서는 이에 관하여 살펴보겠습니다.
「지방자치법」 제105조에 따라 지방자치단체의 장은 소속 직원을 지휘ㆍ감독하고, 법령과 조례ㆍ규칙으로 정하는 바에 따라 그 임면ㆍ교육훈련ㆍ복무ㆍ징계 등에 관한 사항을 처리하는 권한을 가지는바, 공무원뿐만 아니라 소속 근로자 또한 ‘소속 직원’에 해당한다고 볼 수 있으므로 「지방자치법」에 따라 지방자치단체장에게 소속 근로자의 ‘채용 및 관리’에 관한 전속적인 권한이 부여되었다고 할 수 있는데(법제처 2013. 9. 6. 회신 의견 13-0257 참조), 지방자치단체장 소속 근로자의 ‘채용 및 관리’에 관한 사항에는 지방자치단체의 장과 개별 근로자와의 근로계약 체결에 관한 사항도 포함되고, 임금의 결정 또는 임금 결정의 방식 선택 등의 사항은 근로계약 체결에 관한 사항으로서 지방자치단체장의 전속적 권한에 속한다고 볼 수 있습니다.
한편, 「근로기준법」 제12조에 따르면 지방자치단체장도 「근로기준법」의 적용을 받게 되므로 관련 규정을 살펴보면, 「근로기준법」 제4조에서 근로조건은 근로자와 사용자가 동등한 지위에서 자유의사에 따라 결정하도록 하고, 같은 법 제17조제1항제1호에서는 근로계약을 할 때 임금에 관한 사항을 명시하도록 하며, 같은 조 제4항에서는 임금의 구성항목ㆍ계산방법ㆍ지급방법이 명시된 서면을 근로자에게 교부하도록 하였습니다. 그리고 구체적인 임금의 기준과 관련해서는 「최저임금법」 제6조에서 사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다고 규정하고 있습니다.
위 규정을 종합할 때, 지방자치단체장은 소속 근로자의 사용자로서 「최저임금법」에 위반되지 않는 범위에서 소속 근로자에 대한 임금을 책정하여 지급할 의무가 있을 뿐이고 그 밖에 임금 지급에 관하여 추가적으로 지방자치단체장에게 의무를 부여하는 상위법령의 규정은 없는 것으로 보입니다.
그렇다면 경기도조례안에서 소속 근로자에게 지급하는 임금을 결정하는 경우에 생활임금이 반영될 수 있도록 노력할 의무를 도지사에게 부과하는 것은 도지사의 고유권한을 침해하는 것으로서 「지방자치법」에 위반될 소지가 있는 것으로 보입니다.
다. 질의 다에 대하여
경기도조례안 제4조제1항에서는 도지사는 근로자에게 생활임금을 지급하도록 하여 근로자의 생활안정을 도모하고 삶의 질을 향상시키기 위하여 경기도와 위탁·용역 계약을 체결하고 있는 기관 또는 업체의 대표자가 근로자에게 생활임금을 지급하도록 행정지도를 할 수 있고, 제5조제1항에서는 위탁·용역 계약의 상대방을 선정하는 경우에 생활임금 지급여부를 「경기도 사무위탁조례」 제10조제1항에 따른 수탁기관 선정기준의 하나로 고려할 수 있도록 하였습니다.
질의 다에서는 경기도조례안 제4조 및 제5조가 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 “지방계약법”이라 함) 제6조에 위배되지 않는지를 질의하고 있으므로, 그에 대하여 살펴보도록 하겠습니다.
지방계약법 제6조제1항에서는 계약은 상호 대등한 입장에서 당사자의 합의에 따라 체결되어야 하고, 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 이 법 및 관계 법령에 규정된 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약이나 조건을 정하여서는 아니 된다고 규정하고 있는바, 이는 지방자치단체가 당사자가 되는 계약에 있어 공정한 계약을 보장하기 위하여 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약이나 조건을 부과하는 것을 방지하려는 취지로 보입니다.
그런데 경기도조례안 제4조 및 제5조와 같이 생활임금의 지급여부를 수탁기관 선정기준의 하나로 고려할 수 있도록 하고, 위탁ㆍ용역계약을 맺은 기관이나 업체에 대하여 행정지도를 할 수 있도록 규정하고 있는바, 비록 해당 조문의 규정형식이 선언적ㆍ권고적이어서 위탁ㆍ용역계약을 맺은 기관이나 업체 또는 위탁ㆍ용역계약을 맺고자 하는 계약상대방에게 생활임금의 지급 여부의 결정권이 주어진 것처럼 규정되어 있지만, 조례안의 실질적인 취지는 계약을 체결할 권한을 가진 도지사가 위탁계약이나 용역계약을 체결할 때 생활임금을 지급하는 업체를 우선적으로 계약상대방으로 선정하도록 하려는 것으로 보이고, 이는 생활임금의 지급이라는 특정한 조건을 계약당사자에게 부과하는 방식으로 운영될 소지가 있는 것으로 보입니다.
그러나 질의 나에서 살펴보았듯이 「근로기준법」이나 「최저임금법」의 임금관련 규정을 살펴보아도 사용자가 근로자에게 최저임금 이상의 임금을 지급할 의무를 부담하는 외에 달리 생활임금과 같은 다른 임금기준을 준수하도록 하는 규정은 찾아볼 수 없으므로, 경기도조례안 제4조 및 제5조와 같이 규정하게 될 경우에는 지방자치단체가 계약 시에 ‘생활임금의 지급’이라는 법령에 없는 특정한 조건을 부과하여 계약상대방의 계약상 이익을 제한하는 것이 되어 지방계약법 제6조에 위배될 소지가 있고, 이는 법령상의 근거 없이 규제를 신설하는 결과를 초래하게 될 수도 있으므로 조례 제정에 신중을 기할 필요가 있어 보입니다.
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