이유
가. 질의 가에 대하여
「지방자치법」(이하 “법”이라 함) 제12조에서는 지방자치단체의 구역 안에 주소를 가진 자는 그 지방자치단체의 주민이 된다고 하여 주민의 자격을 정하고 있는데, 이 사안의 「성동구 주민참여 기본 조례안」(이하 “조례안”이라고 함)에서와 같이 지방자치단체의 조례에서 「지방자치법」 제12조에 따른 주민 외에 “구 관할지역에 소재한 기관에 근무하는 사람”이나 “구에 영업소의 본점 또는 지점을 둔 사업체의 대표자 또는 임직원”도 주민의 범위에 포함하여 규정할 수 있는지가 문제됩니다.
원칙적으로 조례가 적용되는 인적 범위와 관련하여 해당 조례에서 정할 수 있음은 당연하지만, 「지방자치법」 제4조 및 제5조에서는 지방자치단체의 구역과 구역변경절차를 엄격하게 정하면서 같은 법 제12조에서는 그 구역 안에 주소를 가진 자가 지방자치단체의 주민이 되도록 규정하고 있는바, 주민의 권리에 관한 조례를 정할 때에는 「지방자치법」의 주민의 자격을 기본으로 하면서 해당 조례안의 적용을 받는 자의 범위를 한정하여 정할 수 있다고 보아야 할 것입니다.
「지방자치법」에서는 주민의 자격을 ‘지방자치단체의 구역 안에 주소를 가진 자’로 하면서 주민투표권이나 조례의 개폐청구권, 비용부담의무 등 구체적인 권리ㆍ의무와 관련하여서는 그 권리 행사와 의무 부담에 적절한 자의 범위를 개별적으로 규정하고 있습니다. 구체적으로 살펴보면, 「지방자치법」 제14조에 따른 주민투표의 경우에는 「주민투표법」 제5조에서 19세 이상의 주민 중 각 호 요건에 해당하는 자로 권리행사자의 범위를 정하고 있고, 조례의 개폐청구 또한 「지방자치법」 제15조제1항에서 공직선거권이 있는 19세 이상의 주민 중 각 호의 요건을 충족하는 자로 한정하고 있는데 이는 모두 주민인 자 중에서 개별 권리를 행사하거나 의무를 부담할 자에 관한 조건을 구체적으로 한정하고 있는 것일 뿐 ‘지방자치단체의 구역 안에 주소를 가진 자’라는 기본적인 주민의 개념이 이러한 규정들에 의하여 바뀌는 것은 아니라고 할 것입니다.
그런데, 조례안에서는 구정정책에 대한 토론회ㆍ공청회 또는 설명회를 청구할 권리(제6조), 각종 위원회에의 참여권(제8조) 등 주민으로서 행사할 수 있는 여러 권리에 관하여 규정하고 있는바, 이러한 권리들 중 토론회 등의 개최청구권 등은 ‘「지방자치법」상 주민’에게 인정될 수 있는 권리로 보아야 할 것이므로, 조례안에서 「지방자치법」 제12조에서 전혀 예상하지 않은 자를 주민의 범위에 포함시키는 것은 적절치 않다고 할 것입니다. 만약, 조례안의 취지가 「지방자치법」 상 주민 외의 자에게도 해당 지방자치단체의 발전을 위한 정책을 제안하고 의견을 개진할 수 있는 기회를 주고자 하는 것이라면 그러한 내용으로 새로운 조문을 신설하는 것도 고려해 볼 수 있을 것입니다.
결론적으로, 조례안에서 주민의 범위를 「지방자치법」 보다 확장하여, 「지방자치법」 상 주민에 한하여 인정되어야 할 권리를 「지방자치법」 상 주민이 아닌 자에 대해서까지 부여하는 것은 적절하지 않다고 할 것이나, 「지방자치법」상 주민 외의 자에게도 해당 지방자치단체의 발전을 위한 정책을 제안하고 의견을 개진할 수 있는 기회를 주고자 하는 것이라면, 그 인적 요건을 명확히 정한 ‘별도의 규정’을 두는 방식은 가능하다고 판단되는바, 자치법규 입안 시 참고하시기 바랍니다.
나. 질의 나에 대하여
조례안 제6조에서는 19세 이상 주민 200명 이상의 연서가 있으면 청구인 대표가 구의 주요 정책사업에 대한 토론회, 공청회 또는 설명회를 열 것을 청구할 수 있고(제1항 및 제2항), 구청장은 토론 청구에 대하여 특별한 사유가 없으면 1개월 이내에 이에 응하여야 하며, 토론자 수 및 토론 방식 등 실무적인 개최 방안에 대하여는 토론 청구인 대표와 협의하여 정한다고 규정하고 있는데(제3항), 이러한 내용이 「지방자치법」이나 「행정절차법」 상 공청회 등의 규정의 범위를 벗어나 상위법에 위반되는지를 묻고 있는 것으로 보입니다.
우선, 조례안에서 정하고 있는 토론회, 공청회, 설명회의 성격에 대해 살펴보면, 공청회에 대해서는 「행정절차법」 제2조제6호에서 정의 규정을 두고 있고 조례안에서 이와 다른 정의 규정을 두고 있지도 않으므로, 조례안 제6조의 공청회는 「행정절차법」 제2조제6호의 공청회인 것으로 보입니다. 토론회의 경우, 마찬가지로 조례안에서 별도의 정의 규정을 두고 있지는 않지만 그 성격 상 토론 자체가 아닌 토론을 통한 의견수렴을 목적으로 하는 제도라 할 것인데, 「행정절차법」 제2조제6호에서 규정하고 있는 공청회의 정의 규정을 보면, 행정청이 “공개적인 토론을 통하여” 어떠한 행정작용에 대하여 당사자 등, 전문지식과 경험을 가진 사람, 그 밖의 일반인으로부터 “의견을 널리 수렴”하는 절차로 정하고 있는바, 조례안에서 규정하고 있는 토론회도 「행정절차법」 제2조제6호의 공청회에 포함되는 것으로 보입니다. 설명회의 경우는 결국 지방자치단체의 정책을 주민에게 널리 알려주기 위한 것이므로 그 목적에 있어서 「행정절차법」 상의 행정예고 제도와 관련이 있다고 하겠습니다.
우선 공청회 개최에 관한 부분에 대해 살펴보면, 공청회에 관한 일반규정이라 할 수 있는 「행정절차법」은 제22조제2항에서 “행정청이 처분을 할 때……공청회를 개최한다”고 규정하고, 같은 항 각 호에서는 공청회를 개최하는 경우로 다른 법령등(법령 또는 자치법규를 말함, 같은 법 제2조제1호나목 참조)에서 청문을 하도록 규정하고 있는 경우(제1호)와 해당 처분의 영향이 광범위하여 널리 의견을 수렴할 필요가 있다고 행정청이 인정하는 경우(제2호)를 규정하고 있습니다. 이러한 규정 내용에 비추어 볼 때, 개별 처분과 관련된 법령 또는 자치법규에서 공청회를 거치도록 규정하고 있는 경우가 아닌 한, 공청회 개최와 관련된 권한은 행정청인 지방자치단체장의 권한이라 할 것이고, 그 권한에는 토론자 수나 토론방식 등 실무적인 내용의 결정까지 당연히 포함된다고 할 것입니다. 다만, 그 권한이 「지방자치법」에 의해 부여된 지방자치단체장의 고유권한은 아니라 할 것인데, 그렇다 하더라도 그 사무집행에 관한 집행권을 본질적으로 침해하는 것은 허용되지 않을 것입니다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2001추57 판결 등 참조).
그런데, 조례안 제6조제3항에서는 구청장은 토론 청구에 대하여 특별한 사유가 없으면 1개월 이내에 이에 응하여야 한다고 규정하여 주민들의 청구가 있는 경우 공청회 개최를 사실상 강제하고 있고, 이에 더해 토론자 수 및 토론 방식 등 실무적인 개최 방안에 대하여는 토론 청구인 대표와 협의하여 정한다고 규정하여 공청회 개최에 관한 실무적 내용의 결정에 있어 아무런 권한이 없는 시민대표와 협의하여야 할 의무를 부과하여 지방자치단체장의 권한을 제약하고 있는바, 이는 공청회 개최에 관한 지방자치단체장의 권한을 본질적으로 침해하여 위법할 소지가 있어 보입니다.
다음으로 설명회 개최에 관한 부분을 살펴보면, 「행정절차법」 제46조제1항에서는, 행정청은 예고하기 곤란한 특별한 사유가 있는 경우 등을 제외하고는 국민생활에 매우 큰 영향을 주는 사항, 많은 국민의 이해가 상충되는 사항, 많은 국민에게 불편이나 부담을 주는 사항 등에 대해서 행정청은 행정예고를 하도록 규정하고, 같은 법 시행령 제24조에서는, 같은 조 제1호부터 제4호까지 규정된 사항들과 그 밖에 행정청이 행정예고가 필요하다고 판단한 정책ㆍ제도 및 계획(제5호)에 대해서 행정예고를 하도록 규정하여, 행정예고에 대해 행정청의 재량을 인정하고 있습니다.
이렇게 본다면 법령에서 따로 설명회 개최의 의무를 부여한 정책사항이 아닌 사항에 대하여 조례안 제6조제3항에서 일정 수 이상 주민들의 연서와 청구만 있으면 사실상 주민의 신청에 따라 설명회를 개최하도록 지방자치단체장에게 의무를 부여하는 것은 적절치 않다 할 것이고, 나아가 행정예고에 관한 지방자치단체장의 권한을 본질적으로 침해하여 위법할 소지가 있어 보입니다.
다. 질의 다에 대하여
조례안 제8조에서는 각종 위원회의 구성에 관하여 규정하고 있는데 위원회를 구성할 때 “법령과 다른 조례에서 정한 경우를 제외하고는 공무원의 수가 3분의 1을 초과하지 않도록 한다”라고 규정하고 있는데, 이러한 규정을 두는 것이 상위법령에 위반되거나 구청장의 고유인사권을 침해하는 것은 아닌지 문제됩니다.
지방의회는 조례의 제정 및 개폐, 예산의 심의·확정, 결산의 승인, 그 밖에 「지방자치법」 제39조에 규정된 사항에 대한 의결권을 가지는 외에 「지방자치법」 제41조 등에 따라 지방자치단체사무에 관한 행정사무감사 및 조사권 등을 가지므로, 법령에 의하여 주어진 권한의 범위 내에서 집행기관을 견제할 수 있는 것이지 법령에 규정이 없는 새로운 견제장치를 만드는 것은 집행기관의 고유권한을 침해하는 것으로(대법원 2003. 9. 23. 선고 2003추13 판결 등 참조) 허용되지 않는다고 보아야 합니다.
이런 관점에서 본다면 조례안 제8조제2항에서는 구에 설치된 모든 위원회에 공무원을 3분의 1 이상은 두지 못하도록 규정하고 있는데, 법령에 따라 설치된 위원회인 경우 법령에서 공무원 수에 대한 제한을 두지 않은 경우에도 조례로서 공무원 수를 제한한다면 위원회 구성에 있어 상위법령에는 없는 제한을 두게 되는 것이므로 법령에서 정한 견제범위를 넘어서 조례로 규정한 것이어서 허용되기 힘들다고 할 것입니다.
라. 질의 라에 대하여
조례안 제10조에서는 구청장은 구의 정책 등에 대하여 주민의견을 직접 청취할 필요가 있다고 인정될 때에는 주민의견을 조사할 수 있다고 하면서, 조사 후 즉시 의견조사 결과를 공표하도록 하고, 결과 공표 후 1개월 이내에 조사결과에 대한 구청장의 견해를 표명하도록 하고 있는바, 조사결과에 대한 구청장의 견해를 반드시 표명하도록 한 것이 자치단체장의 집행권에 대한 침해가 아닌지가 문제됩니다.
「전자정부법」 제31조에서는 「행정절차법」 제46조제1항에 따른 행정예고를 하여야 하는 사항, 그 밖에 법령에서 공청회ㆍ여론조사 등을 하도록 한 사항은 정보통신망을 통한 의견수렴절차를 병행하도록 하고 있으나, 의견수렴 이후 행정기관이 이에 대하여 반드시 의견을 표명하도록 정하고 있지는 않습니다. 「도시 및 주거환경정비법」, 「도시재정비촉진을 위한 특별법」 등 개별법령에서도 주민의견 청취절차는 필수적으로 규정하면서도 그 이후 주민 의견을 정책결정시 고려하도록 할 뿐 이에 대하여 행정기관의 의견을 반드시 제시하도록 하고 있지는 않습니다. 법령의 규정태도를 종합하여 볼 때 주민의견 조사는 행정기관에서 제도나 정책의 수립ㆍ집행 시 이해관계자인 주민의 의견을 반영하기 위한 것인바, 행정기관이 법령에 정해진 바에 따라 혹은 필요에 의하여 주민의 의견을 조사하였다면 이후 정책결정에서 이를 반영하는 것으로 그 주민조사의 목적은 다한 것으로 보아야 할 것입니다.
살피건대, 법령에 절차가 엄격히 정해져 있는 경우가 아니라면 자치단체의 정책결정 과정에서 주민의견 수렴절차를 거칠지의 여부를 결정하는 것은 자치단체장의 권한으로 보아야 할 것인바, 법령에서 필수적인 주민조사의 경우에도 주민조사 이후 의견을 공표하도록 강제하고 있지 않은데, 재량에 따라 실시한 주민조사에 관하여 조례로 주민조사 이후 반드시 그것도 1개월 이내에 의견을 공표하도록 한 것은 비록 이 규정이 예정한 바가 절차의 강제일 뿐 내용상의 강제가 아니라거나 의회의 동의나 승인을 요하는 절차가 아니어서 자치단체장의 정책결정 내용을 사전에 구속하는 것은 아니라고 할지라도, 법령에서 규정되지 않은 의무를 조례에서 정한 것으로서 그 규정 내용이 적절치는 않다고 할 것입니다.
또한 만약 주민들 사이에 의견이 나뉘는 사항에 대하여 정책 결정전에 자치단체장의 의견을 공표하도록 한다면 정책결정과정에서 불필요한 갈등요소를 부추기는 결과가 될 수도 있는바, 결국엔 정책의 결정으로 드러나게 될 자치단체장의 의사를 사전에 드러나게 함으로써 정책집행이나 결정 과정에 혼선을 초래할 가능성도 배제할 수 없어 주민조사결과에 대한 자치단체장의 의견공표는 신중할 필요가 있다고 하겠습니다.
결론적으로 주민조사결과에 대하여 조사결과 공표 후 1개월 내에 반드시 자치단체장의 의견을 표명하도록 한 규정은 자치단체장의 정책결정과정에 상위법에 규정이 없는 불필요한 절차를 거치도록 조례로 강제하는 것이므로 지방의회의 견제범위를 넘어서 자치단체장의 사무집행권을 침해할 소지가 있어 적절치 않다고 하겠습니다. 다만, 주민의견조사에 관한 것을 자치단체장의 재량으로 하고 있으므로 그에 관한 의견표명에 대해서도 임의적으로 할 수 있도록 규정한다면 집행권 침해소지를 없앨 수 있을 것으로 보입니다.
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