이유
「지방자치법」 제22조에 따르면 지방자치단체는 “법령의 범위 안에서” 조례를 제정할 수 있고, 여기서 “법령의 범위 안에서”는 “법령에 위반되지 않는 범위 안에서”를 의미하므로(대법원 2007. 12. 13. 선고 2006추52 판결 참조), 지방자치단체의 조례 제정 시 상위법령에 위배되지 않아야 할 것입니다. 그런데 「경기도교육청 사회적경제제품 구매촉진에 관한 조례안」(이하 “조례안”이라고 함) 제2조제1호에서는 「사회적기업 육성법」 제2조제1호의 사회적기업 및 「경기도 사회적기업 육성지원에 관한 조례」제2조에서 정한 예비사회적기업과 경기도형예비사회적기업(가목), 「협동조합 기본법」제2조제3호의 사회적협동조합(나목), 「도시재생 활성화 및 지원에 관한 특별법」제2조제1항제9호의 경기도 관내 마을기업(다목)을 “사회적경제기업”으로 정의하고, 조례안 제9조제1항에서는 경기도교육감, 지역교육청장, 공립학교장 등(이하 “교육감등”이라 한다)이 재화와 서비스를 구매하고자 하는 경우에 이러한 사회적경제기업이 생산하는 재화와 서비스를 우선 구매하여야 한다고 규정하고 있는바, 이와 같은 우선구매 의무가 상위법령에 위배되는 것은 아닌지 검토할 필요가 있습니다.
이에 관련 법령을 살펴보면, 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제4조에서는 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 같은 법에서 정하는 바에 따르도록 하고 있고, 같은 법 제9조제1항에서는 지방자치단체의 장 또는 계약담당자가 계약을 체결하려는 경우 원칙적으로 이를 공고하여 일반입찰에 부쳐야 하나, 계약의 목적·성질·규모 및 지역특수성 등을 고려하여 필요하다고 인정되면 참가자를 지명하여 입찰에 부치거나 수의계약을 할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항에서는 일반입찰에 부치는 경우 대통령령으로 정하는 바에 따라 입찰 참가자격을 사전심사하여 적격자만을 입찰에 참가하게 하거나 시공능력, 실적, 기술보유상황, 재무상태, 주된 영업소의 소재지 등으로 입찰 참가자격을 제한하여 입찰에 부칠 수 있다고 규정하고 있습니다. 이에 따라 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제20조제1항 각 호, 제22조 각 호 및 제25조제1항 각 호에서는 각각, 입찰참가자의 자격을 제한할 수 있는 경우, 참가자를 지명하여 입찰하게 할 수 있는 경우, 수의계약을 할 수 있는 경우들을 열거하고 있습니다. 이러한 규정내용에 비추어 볼 때 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」은 공정하고 투명한 계약이 이루어지도록 하기 위해 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우가 아닌 한 지방자치단체를 당사자로 하는 계약을 체결하려는 경우 원칙적으로 일반입찰에 부치도록 하고, 계약의 목적ㆍ성질ㆍ규모 및 지역특수성 등을 고려하여 필요하다고 인정되는 경우로서 같은 법 시행령 제20조제1항 각 호, 제22조 각 호, 제25조제1항 각 호에 열거되어 있는 경우에 한하여 예외적으로 입찰참가 자격제한, 지명경쟁입찰, 수의계약을 할 수 있도록 하고 있는 것으로 보입니다.
이러한 법령규정들의 내용을 전제로 조례안을 살펴보면, 조례안 제9조 등에서 규정하고 있는 ‘우선구매’는 계약상대방 선정 과정에서 조례안 제2조제1호 각 목에서 규정하고 있는 사회적경제기업에게 우선권을 주어 경쟁을 제한한다는 점에서 일반입찰에는 해당하지 않는 것으로 보이므로 조례안 제9조에서 규정한 우선 구매가 적법하기 위해서는 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제20조제1항 각 호, 제22조 각 호, 제25조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우이거나, 다른 법령에 이러한 우선 구매의 근거규정이 있는 경우라야 할 것입니다.
그런데 구매하고자 하는 재화 또는 서비스 생산자가 조례안 제2조제1호의 사회적경제기업에 해당한다는 것만으로는 같은 법 시행령 제20조제1항 각 호, 제22조 각 호, 제25조제1항 각 호에 열거된 사유에 해당하지 않는 것으로 보이고, 다른 법령에서 이러한 우선 구매의 근거가 될 만한 규정을 두고 있지도 않은 것으로 보이므로, 조례안 제9조에서 사회경제적기업의 재화나 서비스의 우선 구매를 규정한 것은 지방자치단체를 당사자로 하는 계약 체결 시 일반입찰을 원칙으로 규정한 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제9조제1항에 위반될 소지가 있어 보입니다.
참고로 「사회적기업 육성법」 제12조제1항에서 공공기관의 장은 사회적기업이 생산하는 재화나 서비스의 우선 구매를 촉진하여야 한다고 규정하고 있으나, 이는 사회적 기업이 생산하는 재화와 서비스의 구매촉진을 위한 권고적ㆍ지침적 성격의 규정이라 할 것이지 계약상대방이 사회적기업인 경우에는 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」의 적용을 배제하는 규정으로 보기는 어려우므로, 「사회적기업 육성법」 제2조제1호의 사회적기업이 생산하는 재화 및 서비스에 대하여 그 구매형태나 구매금액에 관계없이 일률적으로 우선 구매의무를 부과하는 것은 아니라고 할 것입니다.
결론적으로 말씀드리면, 조례안 제9조에서 교육감등이 「경기도 사회적기업 육성지원에 관한 조례」 제2조제2호에 따른 예비사회적기업, 「협동조합 기본법」 제2조제3호에 따른 사회적협동조합, 「도시재생 활성화 및 지원에 관한 특별법」 제2조제1항제9호에 따른 경기도 관내 마을기업이 생산한 제품을 우선적으로 구매하도록 의무화 하는 것은, 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제9조에 위반될 소지가 있어 보입니다.
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