이유
먼저 관련 법령을 살펴보면, 「문화재보호법」 제70조제1항에서는 시·도지사는 그 관할구역에 있는 문화재로서 국가지정문화재로 지정되지 아니한 문화재 중 보존가치가 있다고 인정되는 것을 시·도지정문화재로 지정할 수 있도록 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 시·도지사는 제1항에 따라 지정되지 아니한 문화재 중 향토문화보존상 필요하다고 인정하는 것을 문화재자료로 지정할 수 있도록 규정하고 있으며, 이에 따라 제주특별자치도에서는 「제주특별자치도 문화재 보호 조례」를 제정하여 제주특별자치도 지정문화재 및 문화재자료의 보존·활용에 필요한 사항을 정하고 있습니다.
그런데, 제주특별자치도에서 문화재조례와 별도로 「제주특별자치도 향토유산 보호 조례」를 제정하여 도지정문화재 및 문화재자료로 지정되지 않은 유산을 ‘향토유산’으로 정의하여 이를 보존·관리하는 데 필요한 사항을 규정(제1조)하는 조례를 제정할 수 있는지가 문제됩니다.
살피건대, 향토유산 보존·관리 사무는 그 성질이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 것이 아니라 지방의 실정에 맞게 규율하는 것이 가능한 사무인 것으로 보이고, 위 사무는 「지방자치법」 제9조제2항제5호다목의 ‘지방문화재의 지정·보존 및 관리’ 또는 같은 호 라목의 ‘지방문화·예술의 진흥’ 사무에 해당하는 것으로 보이므로, 향토유산조례에 규정된 향토유산 보존·관리 사무는 지방자치단체의 고유사무인 자치사무에 해당한다 할 것입니다. 또한, 지방자치단체는 ‘법령에 위반되지 아니하는 범위 안에서’ 자치사무에 관한 조례를 제정할 수 있는바(「지방자치법 제22조 본문 및 대법원 2000. 11. 24. 선고 2000추29 판결 등 참조), 「문화재보호법」에서 국가·도지정문화재, 등록문화재, 문화재자료로 지정되지 않은 유산 중 ‘향토유산’이라는 개념을 규정하고 있지는 않지만, 「문화재보호법」이 지방자치단체에서 지역 실정에 맞게 도지정문화재 혹은 문화재자료로 지정되지 않은 문화재를 ‘향토유산’으로 지정하여 이를 보호·관리하는 것까지 금지하는 취지를 가지고 있다고 보기는 어려우므로, 향토유산조례는 법령에 위반되지 않은 자치사무에 관한 사항을 정한 것으로 원칙적으로 조례 제정이 가능하다 할 것입니다.
다만, 문화재자료 및 향토유산은 모두 문화재위원회의 심의를 거쳐 제주특별자치도지사가 지정하는 등(문화재조례 제15조, 향토유산조례 제3조 및 제6조) 그 지정주체 및 지정절차가 동일합니다. 또한, 제주특별자치도지사는 ‘향토문화보존상 필요하다고 인정’하는 경우에 ‘문화재자료’를 지정(「문화재보호법」 제70조제2항 및 문화재조례 제15조)할 수 있으며, 향토의 역사적·예술적·학술적 또는 경관적 가치가 큰 향토유형유산, 향토무형유산(향토유산조례 제2조) 중 지정하여 보존할 가치가 있다고 인정한 경우(향토유산조례 제6조)에는 ‘향토유산’을 지정할 수 있는바, ‘문화재자료’와 ‘향토유산’의 지정요건 사이에 실질적이고 유의미한 차이를 찾을 수도 없습니다. 이와 같이, ‘문화재자료’와 ‘향토유산’은 지정주체 및 지정절차가 동일하고 그 지정요건 또한 제주특별자치도지사의 재량판단 기준에 유의미한 차이를 발견할 수 없는바, 이처럼 ‘문화재자료’와 ‘향토유산’ 개념 사이의 경계가 모호한 경우 제주특별자치도지사가 「문화재보호법」 및 문화재조례만으로 규율 가능한 문화재자료를 임의적으로 향토유산으로 지정하여 운영할 우려가 있는바, 둘 사이의 명확한 구분기준을 설정하여 불필요한 개념을 창설한다거나 법체계상 혼란을 야기하는 일은 없도록 해야 할 것입니다.
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