이유
가. 자치법규 입안의 일반원칙
「서울특별시 혁신학교 조례안」(이하 “혁신학교조례안”이라 함)은 공교육의 새로운 표준을 제시하고, 새로운 학교문화를 창조하기 위한 혁신학교의 지정·운영 및 지원에 필요한 사항을 규정하는 것을 목적으로 하는 조례로서(제1조), “혁신학교”를 배움과 돌봄의 교육을 실현하고 참여와 협력의 새로운 교육문화공동체를 만들어 전인교육을 추구하기 위한 목적으로 서울특별시교육감이 지정·운영하는 학교로 정의하면서(제2조), 혁신학교종합계획 수립 및 혁신학교협의회 설치 등을 그 주된 내용으로 하고 있는바, 이 건 질의는 이러한 혁신학교조례안이 초·중등교육법령에 위반되는 것은 아닌지, 교육감의 고유권한을 침해하는 것은 아닌지 등에 관한 것입니다.
먼저, 「지방자치법」 제22조 본문에 따라 지방자치단체는 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하게 된 단체위임사무에 대하여 법령에 ‘위반’되지 않는 범위에서 조례를 제정할 수 있는바(대법원 2007. 12. 13. 선고 2006추52 판결 참조), 「지방자치법」 제9조제2항제5호에서는 지방자치단체의 교육·체육·문화·예술의 진흥에 관한 사무의 하나로 초·중·고등학교 및 이에 준하는 각종 학교의 설치·운영·지도를 규정하고 있고, 혁신학교 지정·운영에 관한 사무는 이러한 지방자치단체의 사무의 일환으로 볼 수 있으므로, 사안은 조례제정이 가능한 자치사무라 할 것입니다. 그런데 초·중등교육법령에서는 학교의 종류와 학교운영, 교육과정 등 학사운영, 학생선발·졸업 등 학교교육제도에 관하여 상세히 규정하고 있고, 이를 위반하였을 때에는 행정처분이나 벌칙 등의 대상이 되므로1) 학교는 초·중등교육법령에 따라 설립·운영되어야 할 것입니다. 다만, 「초·중등교육법」 제61조 및 같은 법 시행령 제91조의3(자율형 사립고등학교), 제91조의4(자율형 공립고등학교), 제150조(자율학교)에서는 초·중등교육법령에 따른 학교교육제도와 다르게 ‘학교 또는 교육과정’에 관하여 자율적으로 운영할 수 있는 자율학교등에 관한 규정을 두고 있는바, 만약 “혁신학교”가 이러한 자율학교등에 해당하지 않는 새로운 유형의 학교라면 이는 초·중등교육법령에서 예정하고 있지 아니하는 학교의 종류를 설립·운영하는 것으로서 이러한 유형의 학교는 허용되지 않는다 할 것이므로, 아래에서는 사안의 ‘혁신학교가 자율학교에 해당하는 경우’로 한정하여 「초·중등교육법」과 「지방자치법」을 중심으로 해당 조례안이 상위법령에 위배되는지 여부를 살펴보도록 하겠습니다.
나. 질의 ‘가’에 대하여
「초·중등교육법」 제61조에서는 학교교육제도를 포함한 교육제도의 개선과 발전을 위하여 특히 필요하다고 인정되는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 같은 법 제21조제1항 등의 규정을 한시적으로 적용하지 아니하는 학교 또는 교육과정을 운영할 수 있다고 규정하고 있고, 이에 따라 「초·중등교육법 시행령」 제91조의3에서는 자율형 사립고등학교를, 제91조의4에서는 자율형 공립고등학교를, 제150조에서는 자율학교를 각각 규정하고 있는바, 자율학교에 대해서 제105조제1항에서는 학교 및 교육과정 운영의 특례로 교육감은 개별학생의 적성·능력 개발을 위한 다양하고 특성화된 교육과정을 운영하는 학교(제2호), 학생의 창의력 계발 또는 인성 함양 등을 목적으로 특별한 교육과정을 운영하는 학교(제3호) 등 각 호의 어느 하나에 해당하는 국립·공립·사립의 초등학교·중학교 및 고등학교를 대상으로 학교 또는 교육과정을 자율적으로 운영할 수 있는 학교(이하 “자율학교”라 함)를 지정·운영할 수 있다고 규정하면서, 같은 항 단서 조항에서 국립학교 및 교육감이 입학전형을 실시하는 지역의 후기학교를 자율학교로 지정하려는 경우에는 미리 교육과학기술부장관과 협의하여야 한다고 규정하고 있습니다. 아울러, 자율학교를 운영하려는 학교의 장은 학교운영에 관한 계획, 그 밖에 자율학교 운영 등에 관하여 교육감이 정하여 고시하는 사항 등이 포함된 신청서를 교육감에게 제출하여야 하고(제2항), 교육감은 학생의 학력향상 등을 위하여 특히 필요하다고 인정되는 공립학교를 직권으로 자율학교로 지정할 수 있으며(제3항), 교육과학기술부장관 또는 교육감은 자율학교의 운영에 필요한 지원을 하여야 하고(제4항), 같은 조 제1항부터 제5항까지에서 규정한 사항 외에 자율학교의 지정 및 운영에 필요한 사항은 교육과학기술부장관이 정하여 고시한다(제6항)고 규정하고 있습니다. 또한, 같은 영 제105조의4에서는 교육감의 자문에 응하여 자율학교등의 지정·운영계획에 관한 사항 및 자율학교등의 운영평가에 관한 사항 등을 심의하기 위하여 “교육감 소속”으로 “자율학교등 지정·운영위원회”를 두고(제1항), 구성 및 운영에 필요한 사항은 시·도 “교육규칙”으로 정한다고 규정하고 있습니다(제2항).
이러한 법령을 종합하여 보면, ‘교육감’에게 자율학교의 교장·교감의 자격과 수업연한 등을 법령과 달리 정할 수 있는 권한을 부여하고 있는 점, 국립학교 및 교육감이 예외적으로 입학전형을 실시하는 학교를 자율학교로 지정·운영할 경우에는 미리 교육과학기술부장관과 협의하도록 하고 있는 점, 학교장의 신청에 따라 자율학교를 지정함을 원칙으로 하되 일정한 공립학교를 ‘교육감 직권’으로 자율학교로 지정할 수 있도록 하고 있는 점(제3항) 등에 비추어 보았을 때 ‘자율학교의 지정권한’을 교육감에게 부여하고 있는 것으로 보이고, 학교장은 자율학교로 지정받으려면 그 운영계획뿐만 아니라 그 밖에 자율학교 운영 등에 관하여 ‘교육감이 정하여 고시하는 사항’이 기재된 서류 등을 교육감에게 제출하여야 하는 점, 자율학교의 지원 주체로 교육과학기술부장관뿐만 아니라 교육감도 포함하여 규정하고 있는 점(제4항), 같은 영 제105조의4에 따른 ‘도교육감 소속 하에’ 두는 ‘자율학교등 지정·운영위원회’의 구성·운영에 필요한 사항을 조례가 아닌 ‘교육규칙’으로 그 입법형식을 특정하여 정하도록 규정하고 있어 자율학교의 운영주체를 교육감으로 예정하고 교육감에게 전속적인 권한을 부여하고 있는 취지인 것으로 볼 수 있는 점 등에 비추어 볼 때 자율학교의 지정뿐만 아니라 운영권한도 교육감에게 부여하고 있는 것으로 보이는바, 초·중등교육법령에서는 교육학예 부분의 집행기관인 교육감에게 자율학교 지정·운영에 관한 ‘전속적인 권한’을 부여하는 것으로 판단됩니다.
살피건대, 「지방자치법」은 의결기관으로서의 지방의회와 집행기관으로서의 지방자치단체장에게 독자적 권한을 부여하는 한편, 지방의회는 행정사무감사와 조사권 등에 의하여 지방자치단체장의 사무집행을 감시 통제할 수 있고 지방자치단체장은 지방의회의 의결에 대한 재의요구권 등으로 의회의 의결권행사에 제동을 가할 수 있게 함으로써 상호 견제와 균형을 유지하도록 하고 있으므로, 지방의회는 자치사무에 관하여 법률에 특별한 규정이 없는 한 위와 같은 지방자치단체장의 고유권한을 침해할 수 없고, 특히 견제와 균형의 법리에 따라 조례에서 규정하려는 내용이 그러한 고유권한에 대한 사전적·적극적인 관여인 경우에는 허용되지 않고 사후적·소극적인 관여인 경우에만 가능하다고 할 것입니다. 판례에서도 “지방자치단체의 장은 합의제 행정기관을 설치할 고유의 권한을 가지며 이러한 고유권한에는 그 설치를 위한 조례안의 제안권이 포함된다고 봄이 상당하므로, 지방의회가 합의제 행정기관의 설치에 관한 조례안을 발의하여 이를 그대로 의결, 재의결하는 것은 지방자치단체장의 고유권한에 속하는 사항의 행사에 관하여 지방의회가 사전에 적극적으로 개입하는 것으로서 관련 법령에 위반”(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009추53 판결 참조)되어 허용되지 않는다고 설시하여 지방의회가 지방자치단체장의 의사를 반영하지 않은 채 조례로 지방자치단체장의 고유권한인 조직편성권에 사전적·적극적으로 개입하는 것은 위법하다고 하고 있는바, 혁신학교조례안에서는 교육감에게 혁신학교의 효율적인 운영을 점검하기 위하여 매년 정기평가를 실시하고 5년차에는 종합평가를 실시“하여야 한다”(제4조), 혁신학교협의회의 심의를 거쳐 혁신학교종합계획을 “세워야 한다”(제5조)는 등의 규정을 통하여 의결기관인 지방의회가 집행기관인 교육감의 전속적인 권한에 사전적·적극적으로 개입하려는 것으로 볼 수 있는바, 이는 교육감에게 자율학교 지정·운영 권한을 전속적으로 부여하고 있는 초·중등교육법령에 위배될 소지가 있다고 보입니다.
참고로, 교육감의 고유사무에 관한 것으로서 통상 교육규칙이나 훈령 등의 내부규정으로 정할 수 있는 사항을 특별히 조례로 정하려는 필요성이 있다면 입법자의 정책의지에 따라 조례로 정할 수 있을 것이나, ‘교육감은 ∼ 하여야 한다’와 같이 의무를 부여하는 방식으로 규정하기보다 ‘교육감은 ∼할 수 있다’ 또는 ‘교육감은 ∼하도록 노력하여야 한다’ 등의 규정방식으로 교육감의 집행권한이 침해되지 않도록 규율하는 것이 의결기관과 집행기관 간 견제와 균형의 원리에 부합하는 측면에서 바람직하다고 보이니 조례입안 시 참고하시기 바랍니다.
다. 질의 ‘나’에 대하여
질의 ‘가’에서 살펴본 바와 같이 초·중등교육법 시행령에서 교육감 소속의 자문위원회로 “자율학교등 지정·운영위원회”를 두고(제1항), 구성 및 운영에 필요한 사항은 시·도 “교육규칙”으로 정한다고 규정함에 따라(제2항), 「서울특별시교육청 자율학교등 지정ㆍ운영에 관한 규칙」에서는 “서울특별시교육청 자율학교등 지정·운영위원회”를 설치하는 것으로 되어 있는바(제1조, 제2조 등), 이러한 위원회에 관한 법령 의 내용이나 자율학교의 지정·운영권한을 교육감에게 전속적으로 부여하고 있는 법령의 체계 등을 고려할 때 자율학교에 관한 사항은 교육규칙으로 정하여야 할 것입니다.
다만, 「지방자치법」 제116조의2에서는 지방자치단체는 그 소관 사무의 범위에서 법령이나 그 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 심의회·위원회 등의 자문기관을 설치·운영할 수 있다고 규정하고 있으므로, 혁신학교협의회가 초·중등교육법령상의 자율학교등 지정·운영위원회를 대체하는 별도의 위원회가 아니라 일반 교육자치 차원에서 집행기관의 신중한 판단을 위하여 필요한 경우에 자문을 임의적으로 활용할 수 있도록 그 처리와 관련된 자문위원회를 조례로 설치하려는 것이라면, ‘자율학교 중 혁신학교라는 특정한 형태의 학교의 지정·운영’과 관련한 사항에 대한 자문을 위하여 조례로 자문위원회를 설치하는 것이 「초·중등교육법 시행령」 제105조의4에 반드시 위배된다고 볼 수는 없으므로 이러한 자문위원회를 설치하는 것이 법적으로 불가능하다고 볼 수는 없을 것입니다.
그러나, 이러한 경우에도 그 위원회의 성격은 「지방자치법」 제116조의2에 따른 ‘자문기관’이라는 법적 성격을 유지하여야 할 것인데, 혁신학교조례안 제7조 및 제12조에서는 교육감은 혁신학교의 효율적인 운영과 활성화를 도모하기 위하여 “혁신학교협의회”를 두고, 혁신학교의 운영과 관련하여 혁신학교협의회는 혁신학교 현장을 방문하여 운영상황을 정기적으로 점검한다고 규정하고 있으며(제3조제4항), 제14조에서는 “협의회의 권한과 의무”라는 제목으로 협의회는 안건 심의와 관련하여 필요한 자료·서류 등을 요구할 수 있고, 현장을 방문하여 조사할 수 있다고 규정하고 있는바, 혁신학교조례안에 따라 혁신학교협의회에 부여되어 있는 ‘현장조사권’이나 ‘정기적 점검’ 등은 ‘합의제 행정관청인 행정위원회의 성격’을 띠게 하는 것으로 볼 수 있고, 앞서 본 대법원 판례에 따르면 지방의회가 지방자치단체장의 의사를 반영하지 않은 채 조례로 지방자치단체장의 ‘합의제 행정기관’ 설치 권한에 사전적·적극적으로 개입하는 것은 위법하다고 해석되므로, 이러한 조례안의 내용은 「지방자치법」에 저촉될 우려가 있습니다.
아울러, 「지방자치법 시행령」 제80조제2항에 따르면, 지방자치단체는 해당 지방자치단체에 설치된 다른 자문기관과 심의사항이 유사하거나 중복되는 자문기관을 설치·운영할 수 없도록 규정하고 있는데, 「서울특별시교육청 자율학교등 지정ㆍ운영에 관한 규칙」 제2조에서는 자율학교등의 지정·운영계획에 관한 사항(제1호), 자율학교등의 기간연장에 관한 사항(제2호), 자율학교등의 운영평가에 관한 사항(제3호), 그 밖에 자율학교등의 운영 등에 관하여 서울특별시교육감이 필요하다고 인정하는 사항(제4호)에 대하여 심의하도록 되어 있고, 혁신학교조례안 제12조에서는 혁신학교의 지정 및 취소에 관한 사항(제1호), 혁신학교의 운영 및 평가에 관한 사항(제2호), 혁신학교의 예산, 인사, 행정, 연수 등의 지원에 관한 사항(제3호), 종합계획의 수립에 관한 사항(제4호), 그 밖에 혁신학교와 관련하여 교육감이 협의회에 부치는 사항(제5호)을 심의하도록 규정하고 있는바, 만약 혁신학교협의회의 심의사항이 자율학교등 지정·운영위원회의 심의사항과 유사하거나 중복되고, 자율학교등 지정·운영위원회에서 혁신학교협의회의 기능을 수행할 수 있다고 한다면 별도의 혁신학교협의회를 설치할 필요성이 적다고 할 것이므로 기존 자문기관과 성격과 기능이 유사한 위원회의 중복설치를 금지하는 「지방자치법 시행령」 제80조제2항의 취지 등을 고려하여 혁신학교협의회를 기존의 자율학교등 지정·운영위원회와 별도로 설치할 필요성이 있는지 등에 대한 지방자치단체 차원의 정책적 판단이 필요하다고 할 것입니다.
또한, 조례로 혁신학교협의회라는 별도의 자문기관을 설치·운영함으로써 초·중등교육법령에서 규정하고 자율학교등 지정·운영위원회를 대체한다거나 혁신학교협의회와 기존의 자율학교등 지정·운영위원회의 심의사항과 그 한계 등에 대하여 별도의 관계 설정을 하지 않는다면 해당 위원회의 설치·운영과정에서 집행상의 혼란과 상위법령 위배 문제 등을 야기할 수도 있을 것으로 보입니다. 더욱이, 혁신학교협의회를 통해 혁신학교라는 특수한 사안에 대한 심의를 거쳤다하여 교육규칙상의 ‘법정 위원회인 자율학교등 지정·운영위원회’의 심의를 배제할 수는 없는바, 혁신학교협의회를 거쳤다하더라도 반드시 자율학교등 지정·운영위원회의 심의를 거쳐야 함을 고려할 때 조례로 별도의 협의회를 만드는 것보다는 교육규칙으로 혁신학교에 관한 특수성을 감안하여 운영위원회의 분과위원회 형태로 운영하는 것이 합리적이지 않은 지에 대한 논의도 필요할 것으로 보이니 조례입안 시 참고하시기 바랍니다.
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「초·중등교육법」 제63조제1항에서는 관할청은 학교가 시설·설비·수업·학사(學事) 및 그 밖에 사항에 관하여 교육 관계 법령 또는 이에 따른 명령이나 학칙을 위반한 경우에는 학교의 설립자·경영자 또는 학교의 장에게 기간을 정하여 그 시정이나 변경을 명할 수 있고, 제65조제1항에서는 관할청은 학교의 장 또는 설립자·경영자가 고의 또는 중과실로 이 법 또는 이 법에 따른 명령을 위반한 경우(제1호) 이 법 또는 그 밖의 교육관계법령에 따른 관할청의 명령을 여러 번 위반한 경우(제2호)에 해당하여 정상적인 학사운영이 불가능한 경우에는 학교의 폐쇄를 명할 수 있으며, 제67조제3항에서는 이러한 시정 또는 변경명령을 위반한자나 폐쇄명령을 위반한 자에 대하여 1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있음.
각주)-----------------
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