이유
가. 질의 가에 대하여
자치조례제정의 요건 및 한계에 대하여 규정하고 있는「지방자치법」 제22조에 따르면, 지방자치단체는 주민의 권리제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정하는 경우가 아니면, 법률의 위임이 없더라도 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 자치조례를 제정할 수 있고, 이 때 ‘그 사무’란 원칙적으로 「지방자치법」 제9조제1항에서 말하는 지방자치단체의 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하게 된 단체위임사무를 말하며(대법원 2004. 6. 11. 선고 2004추34 판결 참조), ‘법령의 범위 안에서’란 법령에 ‘위반되지 않는 범위 내에서’를 의미합니다(대법원 2003. 9. 23. 선고 2003추13 판결 참조).
이에 따라 함양군이 대한노인회 함양군지회에 대한 지원을 행하는 것이 조례의 제정범위에 속하는 것으로서 상위법령에 부합하는 것인지 살펴보면, 「지방자치법」 제9조제2항제2호 나목에서 ‘주민복지에 관한 사업’을 자치사무의 하나로 예시하고 있는 점이나 「대한노인회 지원에 관한 법률」 제3조에서 대한노인회의 조직과 활동에 협조 및 지원을 하는 주체로 국가뿐만 아니라 지방자치단체도 함께 규정하고 있는 점, 대한노인회 지원에 관한 사무는 전국적으로 통일된 기준에 따라 수행되어야 하는 사무라기보다는 해당 지방자치단체 내의 대한노인회 지회의 규모, 회원 수, 활동양상 등 지역적 특성을 반영하여 각 지역에 맞는 지원을 행하는 것이 보다 적합한 사무라고 보이는 점 등을 고려할 때, 이러한 지원사무는 자치사무라고 할 것입니다. 그리고 이는 주민의 권리제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정하는 것과도 관계가 없으므로, 「대한노인회 지원에 관한 법률」 등 상위법령에 위반되지 않는 범위 내에서 대한노인회 함양군지회 지원에 관한 조례를 제정할 수 있을 것입니다.
나. 질의 나에 대하여
「대한노인회 함양군지회 지원에 관한 조례안」(이하 “함양군 조례안”이라고 함) 제5조제1항은 「대한노인회 지원에 관한 법률」 제4조제1항의 내용 중 국가 또는 지방자치단체를 함양군으로 바꾸었을 뿐 해당 조항의 내용을 그대로 확인·재기재하는 규정으로 보입니다. 이러한 규정을 두는 것이 불가능한 것은 아니지만, 이 규정을 두지 않더라도 「대한노인회 지원에 관한 법률」 제4조제1항에 따라 공유재산에 대한 무상대부·사용·수익이 가능하다는 점에서 이를 굳이 제정할 실익이 있다고 보기 어렵고, 입법경제상 바람직하지도 않아 보입니다. 또한 입법 체계적으로도 법령의 내용을 조례에 재기재한 경우, 그 재기한 법령의 내용이 개폐되는 경우에 조례의 내용이 함께 정비되지 아니하면 조례의 효력에 관한 문제가 발생할 여지도 있으므로, 이러한 규정을 두지 않는 것이 바람직합니다.
또한 「대한노인회 지원에 관한 법률」 제4조제1항에서는 “국가 또는 지방자치단체는 대한노인회의 지원을 위하여 필요한 때에는 「국유재산법」 또는 「공유재산 및 물품 관리법」 등에도 불구하고 국유·공유 재산을 그 용도에 지장을 주지 아니하는 범위에서 무상으로 대부하거나 사용·수익하게 할 수 있다”고 규정하고 있는바, 이는 국가는 국유재산을 그 용도에 지장을 주지 아니하는 범위에서 무상으로 대부하거나 사용·수익하게 할 수 있고, 지방자치단체는 공유재산을 그 용도에 지장을 주지 아니하는 범위에서 무상으로 대부하거나 사용·수익하게 할 수 있다는 의미로 보입니다. 그런데 「대한노인회 함양군지회 지원에 관한 조례안」(이하 “함양군 조례안”이라고 함) 제5조제1항에서는 “함양군은 대한노인회의 지원을 위하여 필요한 때에는 ‘국유재산법’ 또는 ‘공유재산 및 물품관리법’등에도 불구하고 국유·공유재산의 그 용도에 지장을 주지 아니하는 범위에서 무상으로 대부하거나 사용·수익하게 할 수 있다”고 하여, 함양군의 권한에 속하지 않는 국유재산의 무상대부·사용·수익에 관한 사항까지 조례로 정하고 있는바, 이는 소관사무의 범위를 넘어 조례를 제정한 것으로 위법하다고 판단됩니다.
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