질의요지
가. 종로구 소유의 마로니에 공원과 탑골공원의 사용허가에 관한 사항을 정하는 종로구 차원의 조례(혹은 규칙)를 제정할 수 있는지?
나. 조례 또는 규칙제정이 가능할 경우, 공원 내 장소사용 허가 대상을 건전하고 문화적인 행사에 한정하고, 선교활동, 정당행사, 광고, 미풍양속 저해행위, 각종 기금마련 및 자선사업을 위한 바자회 등 상업행위, 행사관련 음식물 조리 및 화기사용 등 공익에 위배되는 사용신청은 허가에서 제외하는 규정을 두는 것이 「대한민국헌법」 제11조 등 상위법에 위배되는지?(조례안 제4조 관련)
다. 조례 또는 규칙제정이 가능할 경우, 「소음·진동관리법 시행규칙」 상 생활소음 및 진동기준을 초과하는 소음·진동의 발생이 예상되는 행위는 사전에 허가 대상에서 제외하도록 하는 규정을 두는 것이 상위법에 위배되는지?(조례안 제7조 관련)
이유
가. 질의 가에 대하여
「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」에서는 공원녹지기본계획의 수립, 도시공원의 설치 및 관리, 도시공원의 점용허가 등을 규정하고 있을 뿐, 도시공원의 사용허가에 관하여 구체적으로 규정하고 있지 않은바, 상위법령의 수권(授權) 없이 지방자치단체의 조례 혹은 규칙으로 도시공원 사용허가 및 그 기준에 대해 규정하는 것이 「지방자치법」 제22조 단서에 위배되는 것은 아닌지가 문제될 수 있습니다.
살피건대, 일반적으로 사용자가 다수인 공공시설을 그 설치목적에 적합하게 관리하기 위해서는 이용규칙과 같은 규범이 필요할 것인데, 이러한 규범은 일반주민을 구속하는 법규로서의 성질을 가지는 것이 아니라 자발적인 의사로 공공시설 사용관계에 들어 온 자에 대하여 그 사용관계의 범위 내에서 규율하는 것으로서, 공공시설의 관리자는 그 관리권에 기하여 법령의 수권이 없다하더라도 법령에 저촉되지 않는 범위에서 재량권을 가지고 이러한 규범을 제정할 수 있는 것으로 보이므로, 지방자치단체가 공공시설의 관리자인 경우에는 그 자치법규 중 조례의 형식으로 이와 같은 규범을 정하는 것이 「지방자치법」 제22조에 위배된다고 할 수는 없을 것인바, 지방자치단체의 공공시설의 설치와 관리에 관하여 다른 법령에 규정이 없으면 조례로 정하도록 규정하고 있는 「지방자치법」 제144조의 취지도 이와 같다고 할 것입니다(법제처 2012. 9. 19. 회신 의견 12-0298 참조).
그런데 마로니에 공원과 탑골 공원의 경우, 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」 제19조제1항에서는 “도시공원은 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수가 공원조성계획에 따라 설치·관리한다”고 하여 서울특별시장을 설치·관리 주체로 하고 있고, 「서울특별시 도시공원 조례」 제31조제1항 및 별표6 제1호 나목 규정에 따라 공원 관리에 관한 권한을 종로구청장에게 기관위임하고 있으므로 종로구의 자치법규로도 마로니에 공원과 탑골 공원의 사용허가에 관하여 규정할 수 있을 것이나, 해당사무가 기관위임사무임을 고려할 때 그 입법형식은 조례가 아닌 규칙이 되어야 할 것입니다(법제처 2012. 6. 4. 회신 의견12-0150 참조).
나. 질의 나에 대하여
도시공원 사용허가는 신청인이 하고자 하는 일정한 행위가 이러한 이용규칙에 적합한지 여부를 검토하여, 적합한 경우에는 공원이용관계를 설정하고 이에 위반되는 경우에는 공원이용관계에서 배제하는 행위라고 할 것이고, 종로구가 마로니에 공원과 탑골 공원의 관리청으로서 공원 사용 규칙을 제정하는데 재량권을 가지고 공원사용자와의 이용관계를 규율할 수 있다 하더라도, 사용자에 대한 최고의 제재수단은 공공시설의 사용관계에서 배제할 수 있을 뿐, 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 이상의 행정적 제재를 가할 수는 없을 것이고, 그 밖에 그 내용이 상위법령, 상위지방자치단체의 조례 및 헌법상의 일반원칙 등에 반하지 않도록 주의해야 할 것입니다.
그런데 문제의 “선교활동, 정당행사, 광고, 미풍양속 저해행위, 각종 기금마련 및 자선사업을 위한 바자회 등 상업행위, 소음·진동관리법 시행규칙 제20조에 의거 생활소음·진동의 규제기준을 초과하는 행사, 행사관련 음식물 조리 및 화기사용 등 공익에 위배되는 사용신청은 허가에서 제외”하는 내용의 조항(이하 “허가배제 조항”이라고 함)은 선교활동·정당행사·자선사업을 위한 바자회 등 몇 개의 항목을 나열하고 그 뒤에 “…등 공익에 위배되는 사용신청”이라고 규정하고 있는바, 앞에서 공익에 위배되는 행위들을 ‘예시’하고 이들 중 어느 하나에 해당하게 되면 이는 예외 없이 공익에 위배되는 사용신청에 해당하는 것으로 보게 되는데, 선교활동·정치행사·자선사업을 위한 바자회 등이면 모두 공익에 위배되는 것으로 보기는 어렵다고 판단됩니다. 그리고 허가배제 조항은 공익에 위배되는 사용신청을 허가에서 제외하는 것을 그 내용으로 하고 있는바, 여기서 배제 기준이 되는 ‘공익에 위배되는 사용신청’의 개념이 포괄적이고 불명확하여 명확성의 원칙에 반할 우려가 있습니다.
또한, 「대한민국헌법」은 제8조제1항에서 정당활동의 자유(헌법재판소 2004. 12. 16. 선고 2004헌마456 결정 참조), 제20조제1항 및 제2항에서 집회·결사의 자유, 제21조제1항에서 선교의 자유를 포함한 종교의 자유(대법원 1996. 9. 6. 선고 96다19246 판결 참조)를 국민의 기본권으로 보장하고 있습니다. 그런데 선교활동·정당행사 등에 대한 일률적인 허가거부를 통해 공원에서의 이와 같은 행위를 원천적으로 금지하는 것은, 행사 자체는 허가하고 행사과정에서의 수단·방식에 대한 제한을 가함으로서 공원관리 상의 장해를 배제할 수도 있다는 점에서 비례의 원칙에 반하여, 헌법상 보장된 이러한 기본권들을 침해할 여지도 있어 보입니다.
게다가 종로구청이 규칙으로 정할 수 있는 것은 ‘도시공원 사용허가’의 기준에 대한 사항이고, 이는 도시공원 관리권한의 하나로 인정되는 것인데, 일반인의 공원사용에 지장을 준다거나 공원 시설물을 훼손할 염려가 있다는 사유같이 도시공원 관리와 직접적으로 관련되는 사항이 아니라 “선교활동”, “정당행사” 등 활동의 목적을 공익기준으로 삼아 원천적으로 공원사용에서 배제하는 것이 ‘도시공원 사용허가’의 성격에 비추어 타당한지 의심됩니다.
이처럼 종로구 규칙을 제정하면서 허가배제 조항을 두는 것에는 여러 문제점이 있다고 판단되는바, 도입에 신중을 기하시기 바랍니다.
다. 질의 다에 대하여
규칙으로 도시공원 사용허가 기준을 정하면서, 「소음ㆍ진동관리법」 상 생활소음기준 등 다른 법령상의 규제기준을 인용하여 사용허가 기준으로 삼는 것이 입법기술적으로 불가능하지는 않습니다.
다만, 「소음ㆍ진동관리법」에서는 규제기준을 넘는 소음 발생 시 징역·벌금·과태료 등 사후적 제재조치만을 예정(제56조 내지 제60조)하고 있고, 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」에서도 소음·진동에 대한 사전적 규제를 정하지 않고 있는바, 이렇게 상위법령에서 소음·진동에 대한 사전적 제재를 인정하지 않고 있는 상황에서 규칙으로 사용허가 거부라는 사전적 제재를 규정하는 것은 상위법령의 취지에 반하여 위법의 여지가 있어 보입니다. 설사, 이러한 규정 자체는 위법하지 않다고 보더라도, 집행 단계에서 명확한 근거 없이 해당행사로 인하여 그러한 기준 이상의 소음이 발생할 것을 예상하고 허가신청을 거부한다면 재량권의 일탈·남용이 될 우려가 있습니다.
따라서, 사용허가 여부 검토 시 「소음·진동관리법 시행규칙」 상 소음 및 진동기준에 따라 허가 여부를 결정하도록 하는 규정을 두는 것은 위법의 여지가 있어 바람직하지 않다고 판단되며, 실제 소음이 발생하는 경우에 사후적으로 제재를 하는 방향이 바람직해 보입니다.
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