이유
먼저, 질의요지와 같은 내용이 조례의 규정 범위에 있는지를 살펴보면, 「지방자치법」 제28조제1항 본문에 따르면 지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있는데, 그 사무란 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 개별 법령에 따라 지방자치단체에 위임된 단체위임사무를 의미하는바(각주: 대법원 2001. 11. 27. 선고 2001추57 판결 참조), 질의요지와 같은 내용을 조례에 규정하기 위해서는 장애인 거주시설의 점검에 관한 사항이 자치사무나 단체위임사무에 해당해야 할 것입니다.
살피건대, 「장애인복지법」 제58조에서는 장애인복지시설의 종류 중 하나로 장애인 거주시설(제1호)을 규정하고 있고, 같은 법 제59조의10에서는 지방자치단체는 장애인학대의 예방과 방지를 위하여 각 호의 조치를 취하여야 한다고 규정하면서, 같은 조 제6호에서는 그 밖에 대통령령으로 정하는 장애인학대의 예방과 방지를 위한 사항을 규정하고 있으며, 그 위임에 따라 마련된 같은 법 시행령 제36조의8제2호에서는 장애인복지시설 등 장애인학대 예방 및 방지 관련 기관에 대한 지도·감독을 지방자치단체가 장애인학대의 예방과 방지를 위하여 취해야 하는 조치 내용 중 하나로 규정하고 있고, 같은 법 제61조제1항에서는 장애인복지실시기관(각주: 「장애인복지법」 제34조제1항에서 보건복지부장관, 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장을 “장애인복지실시기관”으로 약칭하고 있음.)은 장애인복지시설을 설치·운영하는 자의 소관업무 및 시설이용자의 인권실태 등을 지도·감독하며, 필요한 경우 그 시설에 관한 보고 또는 관련 서류 제출을 명하거나 소속 공무원에게 그 시설의 운영상황·장부, 그 밖의 서류를 조사·검사하거나 질문하게 할 수 있다고 규정하고 있는 한편, 「지방자치법」 제13조제2항제2호라목에서는 장애인의 보호와 복지증진을 지방자치단체의 사무로 예시하고 있는 점 등을 고려하면, 군수가 장애인에 대한 범죄피해 확인 등을 위하여 하는 장애인 거주시설 점검에 관한 사항은 군의 자치사무로서 조례에 규정할 수 있을 것으로 보입니다.
다음으로, 지방의회의원이 발의하여 질의요지와 같은 내용을 조례에 규정할 수 있는지를 살펴보면, 지방자치단체가 「지방자치법」 제28조에 따라 그 자치사무에 관하여 조례로 제정할 수 있다고 하더라도 상위 법령에 위배되지 않아야 하고, 특별한 규정이 없는 한 「지방자치법」이 규정하고 있는 지방자치단체의 집행기관과 지방의회의 고유권한에 관하여는 조례로 이를 침해할 수 없으며, 나아가 지방의회가 지방자치단체장의 고유권한이 아닌 사항에 대하여도 그 사무집행에 관한 집행권을 본질적으로 침해하는 것은 허용될 수 없다고 할 것입니다(각주: 대법원 2001. 11. 27. 선고 2001추57 판결; 법제처 2023. 2. 13. 의견제시 22-0390 참조).
살피건대, 「철원군 장애인 인권침해 및 범죄피해 예방에 관한 조례안」(이하 “철원군조례안”이라 한다) 제6조제1항에서는 군수로 하여금 장애인에 대한 범죄피해 확인 등을 위하여 연 1회 이상 장애인 거주시설을 점검하여야 한다고 하고 있고, 「장애인복지법」에서 “장애인학대”란 장애인에 대하여 신체적·정신적·정서적·언어적·성적 폭력이나 가혹행위, 경제적 착취, 유기 또는 방임을 하는 것을 말하는바(제2조제3항), 철원군조례안 제6조제1항의 규정 취지는 이러한 「장애인복지법」상 장애인학대와 관련된 범죄의 예방 및 방지를 위하여 장애인 거주시설을 점검하도록 하려는 것으로 보이고, 장애인복지법령에서는 지방자치단체가 장애인복지시설 등 장애인학대 예방 및 방지 관련 기관에 대하여 지도·감독하도록 규정하고 있으며(「장애인복지법」 제59조의10제6호 및 같은 법 시행령 제36조의8제2호), 지방자치단체장이 장애인복지시설 시설이용자의 인권실태 등을 지도·감독하도록 규정하고 있는 점(「장애인복지법」 제61조제1항) 등에 비추어 볼 때, 장애인에 대한 범죄피해 확인 등을 위한 장애인 거주시설의 점검에 관한 권한은 장애인복지시설의 지도·감독과 관련된 지방자치단체장의 권한이라 할 것이고, 그 권한에는 장애인 거주시설 점검의 실시 여부, 점검 횟수 등에 관한 사항의 결정까지 포함된다고 보아야 할 것입니다(각주: 법제처 2023. 2. 13. 의견제시 22-0390 참조).
또한, 철원군조례안에서는 군수에게 연 1회 이상 장애인 거주시설을 점검하도록 하고 있지만, 장애인복지법령에서는 장애인학대 예방과 방지를 위하여 장애인복지시설을 지도·감독할 수 있는 근거를 두고 있을 뿐, 지도·감독의 실시 여부, 횟수 등에 관한 내용을 조례로 정할 수 있도록 위임하고 있지 않습니다.
그렇다면, 철원군조례안 제6조제1항과 같이 군수로 하여금 장애인 거주시설에 대하여 연 1회 이상 점검을 실시하도록 의무를 부과하는 것은 장애인 거주시설 점검에 관한 지방자치단체장의 재량권을 침해할 소지가 있는 것으로 보입니다.
따라서, 지방의회의원이 발의하여 군수로 하여금 장애인에 대한 범죄피해 확인 등을 위하여 연 1회 이상 장애인 거주시설을 점검하도록 하는 내용을 조례에 규정하는 것은 지방자치단체장의 권한을 침해할 소지가 있어 보이므로 입안에 신중하시기 바랍니다.
【의견제시 대상 자치법규 및 관련 법령】
「장애인복지법」
제59조의10(장애인학대의 예방과 방지 의무) 국가와 지방자치단체는 장애인학대의 예방과 방지를 위하여 다음 각 호의 조치를 취하여야 한다.
1. 장애인학대의 예방과 방지를 위한 각종 정책의 수립 및 시행
2. 장애인학대의 예방과 방지를 위한 연구·교육·홍보와 장애인학대 현황 조사
3. 장애인학대에 관한 신고체계의 구축·운영
4. 장애인학대로 인하여 피해를 입은 장애인(이하 “피해장애인”이라 한다)의 보호 및 치료와 피해장애인의 가정에 대한 지원
5. 장애인학대 예방 관계 기관·법인·단체·시설 등에 대한 지원
6. 그 밖에 대통령령으로 정하는 장애인학대의 예방과 방지를 위한 사항
제61조(감독) ① 장애인복지실시기관은 장애인복지시설을 설치·운영하는 자의 소관업무 및 시설이용자의 인권실태 등을 지도·감독하며, 필요한 경우 그 시설에 관한 보고 또는 관련 서류 제출을 명하거나 소속 공무원에게 그 시설의 운영상황·장부, 그 밖의 서류를 조사·검사하거나 질문하게 할 수 있다.
② 제1항에 따라 관계 공무원이 그 직무를 할 때에는 권한을 표시하는 증표 및 조사기간, 조사범위, 조사담당자, 관계 법령 등 보건복지부령으로 정하는 사항이 기재된 서류를 관계인에게 내보여야 한다.
「장애인복지법 시행령」
제36조의8(장애인학대의 예방 및 방지 의무) 법 제59조의10제6호에서 “대통령령으로 정하는 장애인학대의 예방과 방지를 위한 사항”이란 다음 각 호의 사항을 말한다.
1. 장애인학대의 예방과 방지를 위한 관계 기관 간의 협력체계 구축
2. 법 제58조에 따른 장애인복지시설 등 장애인학대 예방 및 방지 관련 기관에 대한 지도·감독
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