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안건번호 의견21-0058 요청기관 경상남도 하동군 회신일자 2021. 4. 6.
안건명 「장기등 이식에 관한 법률」에 따른 장기등과 「인체조직안전 및 관리 등에 관한 법률」에 따른 조직의 기증ㆍ이식을 활성화하기 위한 홍보, 홍보사업에 대한 지원, 장기등기증자와 조직기증자에 대한 지원을 하는 것이 자치사무에 해당하여 지방자치단체장이 위와 같은 사무를 수행할 수 있도록 하는 내용을 조례로 규정할 수 있는지 등(「하동군 장기등 및 인체조직 기증 장려에 관한 조례안」 제5조 등 관련)
  • 질의요지


    가. 「장기등 이식에 관한 법률」에 따른 장기등(각주: 사람의 내장이나 그 밖에 손상되거나 정지된 기능을 회복하기 위하여 이식이 필요한 조직으로서 장기이식법 제4조제1호 각 목의 어느 하나에 해당하는 것을 말하며(「장기등 이식에 관한 법률」 제4조제1호), 이하 같음)과 「인체조직안전 및 관리 등에 관한 법률」에 따른 조직(각주: 「장기등 이식에 관한 법률」 제4조제1호에 따른 장기등에 속하지 아니하는 것으로서 인체조직법 제3조제1호 각 목의 어느 하나에 해당하는 것을 말하며(「인체조직안전 및 관리 등에 관한 법률」제3조제1호), 이하 같음)의 기증ㆍ이식을 활성화하기 위한 홍보, 홍보사업에 대한 지원, 장기등기증자(각주: 다른 사람의 장기등의 기능회복을 위하여 대가 없이 자신의 특정한 장기등을 제공하는 사람으로서 장기이식법 제14조에 따라 등록한 사람을 말하며(「장기등 이식에 관한 법률」 제4조제2호), 이하 같음)와 조직기증자(각주: 다른 사람의 기능회복을 위하여 대가 없이 특정한 조직을 제공하는 사람으로서 인체조직법 제7조의2제1항에 따라 조직기증자로 등록한 사람을 말하며(「인체조직안전 및 관리 등에 관한 법률」 제3조제2호), 이하 같음)에 대한 지원을 하는 것이 자치사무에 해당하여 지방자치단체장이 위와 같은 사무를 수행할 수 있도록 하는 내용을 조례로 규정할 수 있는지?

    나. (질의 가에서 조례로 규정할 수 있다면) 질의 가와 같은 내용의 조례안을 지방의회 의원이 발의할 수 있는지?


  • 의견


    가. 질의 가에 대하여

    이 사안의 경우 질의와 같은 내용을 조례로 규정할 수 있을 것으로 보입니다.

    나. 질의 나에 대하여

    이 사안의 경우 질의와 같은 조례안을 지방의회 의원이 발의하는 것은 가능할 것으로 보입니다.

  • 이유


    가. 질의 가에 대하여

    「지방자치법」 제9조, 제22조에 의하면 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 원칙적으로 그 고유사무인 자치사무와 법령에 의하여 위임된 단체위임사무에 관하여 이른바 자치조례를 제정할 수 있는데,(각주: 대법원 2000. 11. 24. 선고 2000추29 판결 등 참조) 어떤 사무가 자치사무인지 여부를 판단함에 있어서는 개별 법령의 규정형식을 우선적으로 고려하여야 할 것인바, 국가 또는 중앙행정기관의 장을 권한 주체로 정하고 있는 경우에는 원칙적으로 국가사무로 보고, 지방자치단체 또는 지방자치단체의 장을 권한 주체로 정하고 있는 경우에는 원칙적으로 자치사무로 보되, 그 외에도 해당 사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리를 요구하는 사무인지 여부나 그에 관한 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체 등도 아울러 고려하여 판단하여야 할 것입니다.(각주: 대법원 2008. 1. 17. 선고 2007다59295 판결; 법제처 2015. 4. 30. 회신 15-0168 해석례 등 참조)

    「장기등 이식에 관한 법률」(이하 “장기이식법”이라 함) 제6조제2항에서는 국가와 지방자치단체가 장기등의 기증ㆍ이식을 활성화하기 위하여 예산의 범위에서 하여야 하는 사업으로 장기등의 기증과 이식에 대한 각종 홍보 및 홍보사업에 대한 지원(제2호), 장기등기증자에 대한 지원정책의 마련 및 추진(제3호)을 규정하고 있고, 「인체조직안전 및 관리 등에 관한 법률」(이하 “인체조직법”이라 함) 제27조제1항에서는 조직의 기증과 이식을 활성화하기 위하여 국가와 지방자치단체가 예산의 범위에서 하는 사업으로 조직기증자에 대한 지원 정책의 마련 및 추진(제1호), 조직의 기증ㆍ이식에 대한 홍보 지원(제2호) 등을 규정하고 있으며, 같은 조 제2항에서는 국가와 지방자치단체는 조직기증자 등에게 예산의 범위에서 필요한 지원을 할 수 있다고 규정하고 있습니다.

    위와 같이 장기이식법 제6조제2항에서는 장기등의 기증ㆍ이식을 활성화하기 위한 사업의 주체로 국가뿐만 아니라 지방자치단체를 규정하고 있고, 인체조직법 제27조에서도 조직의 기증ㆍ이식을 활성화하기 위한 사업의 주체와 조직기증자 등에게 필요한 지원을 할 수 있는 주체로 국가와 지방자치단체를 함께 규정하고 있습니다.

    또한 위 각 규정에서는 장기등과 조직의 기증ㆍ이식을 활성화하기 위한 사업 등을 국가와 지방자치단체가 각각 그의 예산의 범위에서 수행하도록 규정하고 있는바, 지방자치단체가 위 사업을 수행하는 경우 그에 대한 경비부담 및 책임의 주체는 해당 지방자치단체가 된다고 할 것이고, 나아가 장기등과 조직의 기증ㆍ이식을 활성화를 위한 홍보 및 지원에 대한 구체적인 정책 방법의 선택이 반드시 전국적으로 통일적으로 처리되어야 하는 성질이라고 보기는 어렵습니다.

    이상과 같은 점을 종합하면, 질의요지와 같이 지방자치단체가 수행하는 장기등과 조직의 기증ㆍ이식을 활성화하기 위한 홍보, 홍보사업에 대한 지원, 장기등기증자와 인체조직기증자에 대한 지원에 관한 사무는 자치사무라고 할 것이므로, 장기이식법과 인체조직법 등 상위법령의 범위 내에서 지방자치단체장이 위와 같은 사무를 수행할 수 있도록 하는 내용을 조례로 규정하는 것은 가능하다고 할 것입니다.

    나. 질의 나에 대하여

    「지방자치법」 제22조에서는 조례의 제정권을 지방자치단체에 부여하고 있고, 같은 법 제66조제1항에서는 지방의회에서 의결할 의안은 지방자치단체의 장이나 재적의원 5분의 1 이상 또는 의원 10명 이상의 연서로 발의한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항부터 제5항까지에서는 의안의 발의절차 등에 대하여 규정하고 있는바, 지방의회 의원이 발의하려는 조례안이 지방자치단체장의 고유권한에 관한 것으로서 상위법령에서 그러한 조례안의 제안권까지 지방자치단체장에게 전속적으로 부여한 것이 아닌 한(각주: 대법원 2014. 11. 13. 선고 2013추111 판결 참조) 지방의회의원은 「지방자치법」이 정한 절차에 따라 해당 조례안을 발의할 수 있다고 할 것입니다.(각주: 법제처 2019. 3. 15. 의견제시 19-0093; 법제처 2019. 6. 5. 의견제시 19-0176; 법제처 2019. 7. 19. 의견제시 19-0195; 법제처 2020. 1. 14. 의견제시 20-0008 등 참조)

    그런데 질의 가에서 살펴본 바와 같이 장기이식법 제6조제2항과 인체조직법 제27조제1항에서는 장기등과 조직의 기증과 이식을 활성화하기 위한 홍보 또는 지원사업의 주체로 국가와 지방자치단체를 규정하고 있을 뿐, 지방자치단체에서 위와 같은 사업을 수행하는 경우 그에 대한 권한을 지방자치단체장의 고유권한으로 한다거나 그와 관련된 조례안의 제안권을 지방자치단체장에게 전속적으로 부여하는 규정을 두고 있지 않습니다.

    따라서 장기등과 조직의 기증ㆍ이식을 활성화하기 위한 홍보, 홍보사업에 대한 지원, 장기등기증자와 인체조직기증자에 대한 지원에 관한 사무의 수행에 관한 조례안을 지방의회의 의원이 발의하는 것은 가능하다고 할 것입니다.

    【관계 법령 및 자치법규 등】

    「지방자치법」
    제9조(지방자치단체의 사무범위) ① 지방자치단체는 관할 구역의 자치사무와 법령에 따라 지방자치단체에 속하는 사무를 처리한다.
    ② 제1항에 따른 지방자치단체의 사무를 예시하면 다음 각 호와 같다. 다만, 법률에 이와 다른 규정이 있으면 그러하지 아니하다. <개정 2007. 4. 6., 2007. 5. 17., 2009. 12. 29., 2011. 7. 14., 2017. 4. 18., 2018. 12. 24.>
    1. 지방자치단체의 구역, 조직, 행정관리 등에 관한 사무
    가. 관할 구역 안 행정구역의 명칭ㆍ위치 및 구역의 조정
    나. 조례ㆍ규칙의 제정ㆍ개정ㆍ폐지 및 그 운영ㆍ관리
    다. 산하(傘下) 행정기관의 조직관리
    라. 산하 행정기관 및 단체의 지도ㆍ감독
    마. 소속 공무원의 인사ㆍ후생복지 및 교육
    바. 지방세 및 지방세 외 수입의 부과 및 징수
    사. 예산의 편성ㆍ집행 및 회계감사와 재산관리
    아. 행정장비관리, 행정전산화 및 행정관리개선
    자. 공유재산관리(公有財産管理)
    차. 가족관계등록 및 주민등록 관리
    카. 지방자치단체에 필요한 각종 조사 및 통계의 작성
    2. 주민의 복지증진에 관한 사무
    가. 주민복지에 관한 사업
    나. 사회복지시설의 설치ㆍ운영 및 관리
    다. 생활이 곤궁(困窮)한 자의 보호 및 지원
    라. 노인ㆍ아동ㆍ심신장애인ㆍ청소년 및 여성의 보호와 복지증진
    마. 보건진료기관의 설치ㆍ운영
    바. 감염병과 그 밖의 질병의 예방과 방역
    사. 묘지ㆍ화장장(火葬場) 및 봉안당의 운영ㆍ관리
    아. 공중접객업소의 위생을 개선하기 위한 지도
    자. 청소, 오물의 수거 및 처리
    차. 지방공기업의 설치 및 운영
    3. 농림ㆍ상공업 등 산업 진흥에 관한 사무
    가. 소류지(小溜池)ㆍ보(洑) 등 농업용수시설의 설치 및 관리
    나. 농산물ㆍ임산물ㆍ축산물ㆍ수산물의 생산 및 유통지원
    다. 농업자재의 관리
    라. 복합영농의 운영ㆍ지도
    마. 농업 외 소득사업의 육성ㆍ지도
    바. 농가 부업의 장려
    사. 공유림 관리
    아. 소규모 축산 개발사업 및 낙농 진흥사업
    자. 가축전염병 예방
    차. 지역산업의 육성ㆍ지원
    카. 소비자 보호 및 저축 장려
    타. 중소기업의 육성
    파. 지역특화산업의 개발과 육성ㆍ지원
    하. 우수토산품 개발과 관광민예품 개발
    4. 지역개발과 주민의 생활환경시설의 설치ㆍ관리에 관한 사무
    가. 지역개발사업
    나. 지방 토목ㆍ건설사업의 시행
    다. 도시계획사업의 시행
    라. 지방도(地方道), 시군도의 신설ㆍ개수(改修) 및 유지
    마. 주거생활환경 개선의 장려 및 지원
    바. 농촌주택 개량 및 취락구조 개선
    사. 자연보호활동
    아. 지방하천 및 소하천의 관리
    자. 상수도ㆍ하수도의 설치 및 관리
    차. 간이급수시설의 설치 및 관리
    카. 도립공원ㆍ군립공원 및 도시공원, 녹지 등 관광ㆍ휴양시설의 설치 및 관리
    타. 지방 궤도사업의 경영
    파. 주차장ㆍ교통표지 등 교통편의시설의 설치 및 관리
    하. 재해대책의 수립 및 집행
    거. 지역경제의 육성 및 지원
    5. 교육ㆍ체육ㆍ문화ㆍ예술의 진흥에 관한 사무
    가. 유아원ㆍ유치원ㆍ초등학교ㆍ중학교ㆍ고등학교 및 이에 준하는 각종 학교의 설치ㆍ운영ㆍ지도
    나. 도서관ㆍ운동장ㆍ광장ㆍ체육관ㆍ박물관ㆍ공연장ㆍ미술관ㆍ음악당 등 공공교육ㆍ체육ㆍ문화시설의 설치 및 관리
    다. 지방문화재의 지정ㆍ등록ㆍ보존 및 관리
    라. 지방문화ㆍ예술의 진흥
    마. 지방문화ㆍ예술단체의 육성
    6. 지역민방위 및 지방소방에 관한 사무
    가. 지역 및 직장 민방위조직(의용소방대를 포함한다)의 편성과 운영 및 지도ㆍ감독
    나. 지역의 화재예방ㆍ경계ㆍ진압ㆍ조사 및 구조ㆍ구급
    제22조(조례) 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.
    제66조(의안의 발의) ① 지방의회에서 의결할 의안은 지방자치단체의 장이나 재적의원 5분의 1 이상 또는 의원 10명 이상의 연서로 발의한다.
    ② 위원회는 그 직무에 속하는 사항에 관하여 의안을 제출할 수 있다.
    ③ 제1항 및 제2항의 의안은 그 안을 갖추어 의장에게 제출하여야 한다.
    ④ 제1항에 따라 의원이 조례안을 발의하는 때에는 발의의원과 찬성의원을 구분하되, 해당 조례안의 제명의 부제로 발의의원의 성명을 기재하여야 한다. 다만, 발의의원이 2명 이상인 경우에는 대표발의의원 1명을 명시하여야 한다. <신설 2011. 7. 14.>
    ⑤ 의원이 발의한 제정조례안 또는 전부개정조례안 중 의회에서 의결된 조례안을 공표 또는 홍보하는 경우에는 해당 조례안의 부제를 함께 표기할 수 있다. <신설 2011. 7. 14.>

    「장기등 이식에 관한 법률」
    제4조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2019. 1. 15., 2020. 4. 7.>
    1. “장기등”이란 사람의 내장이나 그 밖에 손상되거나 정지된 기능을 회복하기 위하여 이식이 필요한 조직으로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다.
    가. 신장ㆍ간장ㆍ췌장ㆍ심장ㆍ폐
    나. 말초혈(조혈모세포를 이식할 목적으로 채취하는 경우에 한정한다)ㆍ골수ㆍ안구
    다. 뼈ㆍ피부ㆍ근육ㆍ신경ㆍ혈관 등으로 구성된 복합조직으로서의 손ㆍ팔 또는 발ㆍ다리
    라. 제8조제2항제4호에 따라 장기등이식윤리위원회의 심의를 거쳐 보건복지부장관이 결정ㆍ고시한 것
    마. 그 밖에 사람의 내장 또는 조직 중 기능회복을 위하여 적출ㆍ이식할 수 있는 것으로서 대통령령으로 정하는 것
    2. “장기등기증자”란 다른 사람의 장기등의 기능회복을 위하여 대가 없이 자신의 특정한 장기등을 제공하는 사람으로서 제14조에 따라 등록한 사람을 말한다.
    3. ∼ 6. (생략)
    제6조(국가 및 지방자치단체의 의무) ① (생략)
    ② 국가와 지방자치단체는 장기등의 기증ㆍ이식을 활성화하기 위하여 예산의 범위에서 다음 각 호의 사업을 하여야 한다. <개정 2013. 7. 30.>
    1. 운전면허증 등 국가와 지방자치단체가 발행하는 증명서에 장기등기증희망자임을 표시(제15조에 따라 장기등기증희망자로 등록한 사람 중 원하는 사람에 한정한다)
    2. 장기등의 기증 및 이식에 대한 각종 홍보 및 홍보사업에 대한 지원
    3. 장기등기증자에 대한 지원정책의 마련 및 추진
    4. 의료인 및 의료기관 종사자를 대상으로 한 장기등의 기증ㆍ이식 관련 교육

    「인체조직안전 및 관리 등에 관한 법률」
    제3조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. <개정 2005. 1. 27., 2008. 2. 29., 2010. 1. 18., 2014. 1. 28., 2016. 2. 4., 2018. 12. 11.>
    1. “인체조직”이라 함은 「장기등 이식에 관한 법률」 제4조제1호에 따른 장기등에 속하지 아니하는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것(이하 “조직”이라 한다)을 말한다.
    가. 뼈ㆍ연골ㆍ근막ㆍ피부ㆍ양막ㆍ인대 및 건
    나. 심장판막ㆍ혈관
    다. 신체의 일부로서 사람의 건강, 신체회복 및 장애예방을 위하여 채취하여 이식될 수 있는 것으로 대통령령이 정하는 것
    2. “조직기증자”란 다른 사람의 기능회복을 위하여 대가 없이 특정한 조직을 제공하는 사람으로서 제7조의2제1항에 따라 조직기증자로 등록한 사람을 말한다.
    2의2. ∼ 6. (생략)
    제27조(조직기증 지원사업 등) ① 국가와 지방자치단체는 조직의 기증과 이식을 활성화하기 위하여 예산의 범위에서 다음 각 호의 사업을 한다.
    1. 조직기증자에 대한 지원 정책의 마련 및 추진
    2. 조직의 기증ㆍ이식에 대한 홍보 지원
    3. 조직기증희망자 표시(국가와 지방자치단체가 발행하는 운전면허증 등 증명서에 표시하는 것으로서 제7조의2제1항에 따라 조직기증희망자로 등록한 자 중 원하는 자에 한정한다)
    ② 국가와 지방자치단체는 등록기관, 조직기증지원기관, 조직은행 또는 조직기증자에게 예산의 범위에서 필요한 지원을 할 수 있다.
    ③ ㆍ ④ (생략)

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